نگهداری از اصل سرمایه از همه چیز مهم‌تر بوده و نباید صرفا به این دلیل که شخصی خود را ریسک‌پذیر می‌بیند با انجام رفتار غیرقانونی در بازارهای مالی، سرمایه‌ی خود را به خطر اندازد. فعالیت در فارکس نیز ازجمله‌‌ی همین رفتارهاست که علاوه بر داشتن مهارت و اطلاعات، نیازمند اطمینان از قانونی بودن فعالیت در آن می‌باشد در غیر این صورت معامله‌گر به علت ارتکاب جرم به مجازات قانونی محکوم خواهد شد و علاوه بر اینکه شخص سودی حاصل نمی‌کند، بلکه باید متحمل هزینه‌ی رسیدگی و در مواردی مجازات نقدی شود که می‌تواند منابع مالی او را تحت تاثیر قرار دهد.
برای دریافت مشاوره دقیق همین الان وقت مشاوره رزرو کن
به همین سبب، این مقاله را به بررسی فعالیت غیرمجاز در فارکس اختصاص داده‌ایم تا اشخاص علاقه‌مند و فعال در این زمینه با جوانب قانونی و حقوقی اقدامات خود بیشتر آشنا شوند.
فارکس چیست؟
فارکس مخفف دو کلمه‌ي ” FOReign EXchange “یا بازار جهانی تبادل ارزهاي خارجی است. بنابراین فارکس بازار تبدیل یک ارز به ارز دیگر است.
حجمی از این تبادل‌ها به منظور خرید و فروش کالا یا خدمات شرکت‌ها یا دولت‌ها، هزینه‌های سفر و خرید جهانگردان یا سرمایه‌گذاری اشخاص یا بنگاه‌ها در کشور مورد استفاده ارز می‌باشد.
البته بیشترین حجم تبادل‌های ارزی با هدف کسب سود از تفاضل قیمت خرید و فروش انجام می‌گیرد.
در بازار تبادل ارز جهان تمامی بانک‌ها، مؤسسات مالی بزرگ، شرکت‌های چند ملیتی، تاجران، شرکت‌های بیمه، شرکت‌های صادرات و واردات، صندوق‌های بازنشستگی، سفته‌بازها و اشخاص حقیقی در آن ارزهای مختلفی همچون دلار آمریکا، یورو، پوند، ین و … را داد و ستد می‌کنند.
بازار بورس فارکس بزرگترین و پویاترین بازار مالی در جهان می‌باشد؛ معاملات در این بازار بدین معنی است که یک ارز خریداری شده و ارز دیگری به فروش می‌رسد.
این بازار مکان فیزیکی ندارد و به اصطلاح به آن over the counter می‌گویند. معاملات در این بازار به شکل مبادله ارز با ارز دیگر یا ارز با نفت، طلا و فلزات با ارزش دیگر صورت می‌گیرد و ارزهای بین‌المللی بر طبق نرخ‌های شناور خرید و فروش می‌شوند.
در بازار فارکس معاملات بین طرفین از طریق تلفن یا شبکه اینترنتی هدایت و کنترل شده و حجم عظیمی از این معاملات ارزی به جای نقل و انتقال واقعی ارز، از طریق بدهکار و بستانکار کردن حساب‌های بانکی انجام می‌شود.
روش معامله در بازار فارکس
در بازار فارکس معاملات از طریق کارگزاران بین‌المللی انجام می‌گیرد. برخی از آنها دلالان ارز هـستند و بعضی دیگر دلالان طلا، نفت و … می‌باشند.
تالارهاي معاملات لحظه‌اي (آنی) با ظهور شبکه‌ي جهانی اینترنت به تالارهای معاملات الکترونیکی تغییر یافتند و کلیه اطلاعات و ابزار و اخبار و تابلوی قیمت‌ها و انجام و سفارش معاملات و گزارش لحظه‌اي حساب در آنها قرار دارند، به همین دلیل نیازي به مراجعه‌ي حضوري معامله‌گران و کارگزاران وجود ندارد.
معامله‌گران در این بازارهاي معاملاتی لحظه‌اي می‌توانند دائما در حال معامله باشند.
معاملات لحظه‌اي ارزها به صورت جفتی، یعنی ارز پایه به ارز متقابل صورت می‌گیرد. از مهم‌ترین این جفت ارزها می‌توان به مثال‌های زیر اشاره کرد:
- یورو به دلار (EUR/USD)
- پوند به دلار (GBP/USD)
- دلار به ین ژاپن (USD/JPY)
- دلار به فرانک سوئیس (USD/CHF)
- و..
علت غیرمجاز بودن فعالیت در بازار فارکس
بازار فارکس در ایران نامشروع اعلام شده است. ازجمله علل ممنوع اعلام شدن فارکس می‌توان به موارد زیر اشاره کرد:
1- شبهه‌ی ربوی بودن معاملات فارکس
برای بررسی این شبهه ابتدا باید به نقش کارگزار (بروکر) در فارکس اشاره کرد. بروکرها معمولا واسطه‌ی بین افراد، بانک‌ها و بازارهاي جهانی می‌باشند.
افراد حقیقی و حقوقی در سراسر جهان، طبق قراردادي که با بروکرها منعقد می‌کنند، آنها را واسطه‌ي معاملاتی خود قرار می‌دهند چراکه تنها از طریق کارگزاران می‌توان وارد فارکس شد. بروکرها از طریق واسطه‌گري در خرید و فروش هر واحد ارز، سود ثابتی را کسب می‌کنند.
در شبهه‌ی ربوی بودن معاملات فارکس، اعتباری که کارگزار به معامله‌گر به منظور ایجاد فرصت خرید معامله‌گر می‌دهد و بر مبنای آن، خرید و فروش ارز صورت می‌پذیرد را نوعی قرض بشمار آورده و از آنجایی که خود کارگزار پس از تحقق معامله دریافت‌کننده‌ی سود است، چنین معامله‌ای را منجر به ربای قرضی دانسته‌اند.
در تعریف ربای قرضی باید گفت فردی، پول یا جنسی را به دیگری قرض می‌دهد و سپس زائد بر آنچه قرض داده دریافت می‌کند.
بر طبق این دیدگاه در فارکس واگذاری اعتبار خرید توسط کارگزار به معامله‌گر نوعی قرض بوده و به همین خاطر هرگونه نفعی که به کارگزار تعلق بگیرد حکم ربای قرضی را پیدا می‌کند.
با این حال، باید توجه داشت که کارگزار در فارکس بیشتر به ماهیت دلالی در قانون تجارت شباهت دارد.
توضیح اینکه دلال به کسی اطلاق می‌شود که طرفین معامله را به هم معرفی می‌کند و بـه اصطلاح عرفی معامله را جوش می‌دهد.
بنابراین دلال در انعقاد قرارداد هیچ نقشی ندارد و اگر به مقتضاي دلالی نقشی ایفا می‌کند غالبا پیام‌رسان بوده و اراده انشایی در انعقاد عقد ندارد.
در معاملات فارکس نیز کارگزار مانند دلال تنها اقدام به بسترسازی انجام معاملات نموده و اراده انشایی و فعلیت در انجام معامله ندارد و مزدی که می‌گیرد از بابت همین نقش است.
بنابراین کارگزاری فارکس را می‌توان تحت مقررات و قوانین دلالی در حقوق ایران دانست. باید اشاره داشت که کارگزار بورس که معاملات را به نام خود و به حساب دیگري انجام می‌دهد منطبق با تعریف حق‌العمل‌کاری می‌باشد.
2- شبهه‌ی قمار بودن فارکس
ازجمله علت‌های قمار دانستن فارکس مشابهت این دو در ریسک‌پذیری می‌باشد؛ به طوری که ورود به فارکس و ادامه فعالیت در آن نیازمند مدنظر قرار دادن ریسک ذاتی این بازار و غیرقابل کنترل بودن نوسان‌های آن می‌باشد بگونه‌ای که حتی معامله‌گران حرفه‌ای نیز تا حد زیادی قادر به مدیریت معاملات خود نمی‌باشند.
البته باید توجه داشت که شخص قمارباز غالبا با استناد به فریب و با تکیه بر شانس اقدام به قمار می‌کند در حالی که فعالان بازار فارکس بر اساس تجربه و دانش به فعالیت می‌پردازند و به نوعی توانایی هر معامله‌گر است که منجر به سوددهی یا زیان او شده و از این جهت تمامی معامله‌گران فارکس از فرصت‌های یکسانی برخوردارند.
در واقع فارکس یک بازار مجازی است که افراد بطور موازي با یکدیگر، نه رو در روي هم، و با اتکا به دانش و تجربه خود در آن به معامله می‌پردازند و از حاصل علم، تلاش، تجربه و صرف سرمایه خویش در معامله منتفع می‌شوند.
3- خروج ارز از کشور
همانگونه که بیان گردید فارکس بازار تبادل ارز بین‌المللی می‌باشد و معامله‌گران در این بازار به کار خرید و فروش ارز مبادرت می‌کنند و این امر باعث خروج ارز از کشور می‌شود.
در واقع سرمایه‌گذار به جای فعال کردن سرمایه در چرخه اقتصادی، به دلیل انگیزه دستیابی به سود بیشتر با فعالیت کمتر، سرمایه‌گذاری در فارکس را ترجیح می‌دهد و نتیجه‌ی این سرمایه‌گذاری خروج بخش عظیمی ارز از کشور است.
علاوه بر این، از آنجایی که در این خصوص از سوی هیچ نهاد یا ارگان قانونی داخلی نظارتی وجود ندارد، سرمایه‌های داخلی به جای سرمایه‌گذاری در کشور به خارج منتقل شده و باعث لطمات زیادی به اقتصاد کشور می‌شود.
علاوه بر عدم وجود نهاد ناظر، در ایران هیچ بانک یا کارگزار قانونی نیز وجود نداشته و معامله‌گران فارکس حساب‌های خود را در شبکه‌های کارگزاری و بانکی خارج از کشور افتتاح می‌نمایند که این امر منجر به انتقال کارمزد قابل توجه از سوی معامله‌گران ایرانی به بانک‌ها و کارگزارن خارجی شده و عملیات چرخش پولی ناقص گردیده و بطور یک‌طرفه از بانک‌های کشور به کارگزاران خارج از کشور منتقل می‌شود.
با توجه به استدلالات فوق، سازمان بورس با صدور اطلاعیه مهمی به طور رسمی فعالیت‌های این بازار را در ایران ممنوع اعلام کرد.
رئیس سازمان بورس نیز در این خصوص اعلام کرد که ابزارهایی که در این بازار مورد استفاده قرار می‌گیرند، مغایر با اصول شریعت است و کمیته فقهی سازمان بورس و اوراق بهادار شیوه‌های مختلف فعالیت بازار فارکس را مورد بررسی قرار داد و اشکال مختلف آن را غیر شرعی و مغایر با اصول شریعت اسلامی اعلام کرد.
مطابق بخشنامه شماره 11010076 سازمان بورس مورخ 07/07/1393:
” احتراماً به استحضار می‌رساند با عنایت به بروز برخی مشکلات و دعاوي حقوقی و همچنین عدم وجاهت قانونی معاملات فارکس(forex)، هر گونه فعالیت در این خصوص اعم از برگزاري دوره‌هاي آموزشی و یا توصیه به معامله توسط کارگزاران، نمایندگان کارگزاران یا پرسنل آنان در کلیۀ دفاتر، شعب و نمایندگی‌هاي تحت نظارت آنان ممنوع می‌باشد. بدیهی است در صورت احراز مبادرت مستقیم یا غیرمستقیم شرکت‌هاي کارگزاري به امورفوق الذکر، برابر مقررات رفتار خواهد شد.”
غیرمجاز بودن کارگزاری، کارگزار/ معامله‌گری و بازارگردانی در فارکس
مطابق بند یک ماده 49 قانون بازار اوراق بهادار، کارگزاری، کارگزار/ معامله‌گری و بازارگردانی در فارکس جرم می‌باشد.
به موجب این ماده:
اشخاص زیر به حبس تعزیری از یک ماه تا شش ماه یا جزای نقدی معادل یک تا سه برابر سود به دست آمده یا زیان متحمل نشده یا هر دو مجازات محکوم خواهند شد: هر شخصی که بدون رعایت مقررات این قانون تحت هر عنوان به فعالیت‌هایی از قبیل کارگزاری، کارگزار/ معامله‌گری، یا بازارگردانی که مستلزم اخذ مجوز است مبادرت نماید یا خود را تحت هر یک از عناوین مزبور معرفی کند.
با توجه به این ماده، مبادرت به فعالیت‌هایی مانند کارگزاری، کارگزاری/معامله‌گری و بازار گردانی یا معرفی خود تحت هر یک از این عناوین بدون رعایت مقررات و اخذ مجوز جرم می‌باشد.
بنابراین اگر شخصی بدون رعایت مقررات قانون بازار اوراق بهادار و بی‌آنکه مجوز لازم را اخذ کرده باشد به عنوان کارگزار فارکس فعالیت کرده یا حتی خود را تحت عنوان کارگزار فارکس معرفی کند، قابل مجازات است.
البته باید توجه داشت که ارتکاب این جرم نیازمند وجود سونیت عام (عمد در فعل) و سونیت خاص (قصد به دست آوردن سود) می‌باشد.
غیرمجاز بودن معامله شخصی در فارکس
در خصوص اینکه آیا معامله در فارکس به صورت شخصی و غیر از حالت کارگزاری، کارگزار/ معامله‌گری و بازارگردانی در فارکس جرم است یا خیر باید گفت در قانون هیچ ماده قانونی‌ای اشاره به جرم بودن معامله اشخاص در فارکس نکرده و تنها سازمان بورس در این خصوص بخشنامه صادر کرده است.
به همین خاطر و با توجه به ماده 2 قانون مجازات اسلامی که بیان می‌دارد هیچ عملی جرم تلقی نمی‌شود مگر اینکه در قانون برای آن مجازات تعیین شده باشد، نمی‌توان معامله در فارکس را جرم و قابل مجازات دانست مگر اینکه قانونی در این خصوص وضع شود.
علاوه بر این، اگرچه برخی به غیرشرعی بودن معاملات در فارکس استناد می‌نمایند اما با این حال از نظر برخی فقها نیز خرید و فروش ارزهای خارجی صحیح دانسته شده است:
آیت اله بهجت در خصوص خرید و فروش ارزهاي مختلف معتقدند فروش دلار به ریال ربا نیست هرچند به حساب مدت قیمت معامله فرق کند.
آیت اله صافی گلپایگانی معتقدند خرید و فروش ارزهاي مختلف فی حد نفسه اشکال ندارد.
آیت اله مکارم شیرازي در جواب این سوال که معاملات ارزي چه حکمی دارد بیان کردند: معاملات ارزي جایز است، یعنی می‌توان اسکناس ایرانی را به لیره سوري یا ریال سـعودي یا مارك یا دلار معامله کرد و کم و زیاد در آن اشکالی ندارد.
آیت اله موسوي اردبیلی در جواب اینکه آیا معامله ارزهاي مختلف صحیح است یا ربوي بیان کردند معامله صحیح است.
آیت اله خویی در خرید و فروش دو پول مختلف، مانند دلار آمریکایی و اسکناس ایرانی صحت معامله را مشروط به قبض و اقباض در مجلس واحد نمی‌دانند، زیرا به نظر ایشان این شرط مربوط به پول‌هاي فلزي است. همچنین از نظر ایشان خرید و فروش پول‌هاي خارجی بـه زیادتر از آنچه خریداري شده، جایز است.
استرداد پول معاملات فارکس
در خصوص استرداد و پس گرفتن پول از اشخاصی که به عنوان کارگزار در فارکس فعالیت می‌کنند باید گفت از آنجایی که مبادرت به فعالیت‌هایی مانند کارگزاری، کارگزاری/معامله‌گری و بازار گردانی در فارکس ممنوع است، معاملات اشخاص در این زمینه باطل بوده و نتیجه‌ی بطلان و نامشروع بودن معاملات و تعهدات ناشی از کارگزاری در فارکس این است که اگر مالی از این طریق به کسی منتقل شد، مصداق دارا شدن بلاجهت بوده و قابل پس‌گیری توسط منتقل‌کننده می‌باشد.
خلاصه رای فعالیت غیرمجاز در فارکس
8909982179301256
تاریخ دادنامه قطعی :
29/10/1395
نظر دادگاه بدوی در خصوص فعالیت غیرمجاز متهم در بازار بورس بین الملل (فارکس) بدین صورت بوده است که با توجه به اوراق و محتویات پرونده، متهم هیچ گونه مجوزی برای فعالیت در بازارهای مالی نداشته است و با آموزش افراد در مؤسسه و با معرفی خود به عنوان کارگزار بازار فارکس تحت عنوان شرکت … و بازگشایی حساب ارزی برای شکات و انعقاد قرارداد با شرکت یادشده برای شکات و تکمیل فرم‌ها و سایر اقدامات لازم از قبیل نصب نرم افزارها در کامپیوترهای شخصی شکات، در بازار فارکس بدون اخذ مجوز قانونی فعالیت داشته است. به همین خاطر دادگاه بدوی اقدام نامبرده را موضوع جرم بند 1 ماده 49 قانون بازار اوراق بهادار تشخیص و به تحمل 6 ماه حبس محکوم نمود.
دادگاه تجدیدنظر استان بدینگونه استدلال نمود که قانونگذار در قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران مصوب 1384 تأسیس و فعالیت بسیاری از فعالان این بازارها را در کلیه مواد این قانون موکول به ثبت آنها در سازمان بورس و اوراق بهادار و اخذ مجوز تأسیس و فعالیت از آن سازمان دانسته و برای هرگونه فعالیت غیرمجاز در بازار سرمایه کشور بموجب بند یک ماده 49 همین قانون ضمانت اجرای کیفری پیش بینی کرده است. علاوه بر این، مطابق بند 24 ماده 1 قانون بازار اوراق بهادار، ابزار مالی یا اوراق بهادار عبارت از هر نوع ورقه یا مستندی است که متضمن حقوق مالی قابل نقل و انتقال برای مالک عین و یا منفعت آن باشد. از آنجا که ابزارهای مالی بازار فارکس، جفت ارزها و یا ابزارهای مشتقه ارز ازجمله قراردادهای آتی، اختیار معامله، خرید نوسان ارز و … می باشد مشمول تعریف قانونگذار از اوراق بهادار تلقی می‌گردند. بر همین اساس هر اوراق بهاداری که بخواهد در ایران بازاری پیدا کند باید به تصویب شورای بورس رسیده و کارگزاران و سایر نهادهای مالی مرتبط با آن باید از سازمان بورس و اوراق بهادار مجوز لازم را اخذ نمایند، بنابراین چون اوراق بهادار مورد معامله در بازار فارکس به تصویب شورای بورس جمهوری اسلامی ایران نرسیده است، در نتیجه بعنوان اوراق بهادار در ایران قابل معامله نیست و معاملات پیرامون آنها ممنوع است.
همچنین دادگاه تجدیدنظر در رای خود استدلال نمود عملکرد شرکت‌ها و مؤسسات فعال در فارکس به گونه‌ای است که صراحتاً و در عمل مشابه نهادهایی همچون کارگزار، کارگزار/ معامله گر، بازارگردان، سبدگردان، بازارساز و … عمل می‌کنند. بدین شرح که برخی از این مؤسسات اقدام به معامله اوراق بهادار (ابزارهای مشتقه) برای دیگران و به حساب آنها کرده‌اند که از این حیث مشمول تعریف قانون از کارگزار می‌گردند، هرچند که خود تصریح به این موضوع نکرده باشند و یا این معاملات را تحت عنوان نماینده کارگزار انجام داده باشند. دسته‌ای دیگر از آنها علاوه بر معامله برای دیگران اقدام به معامله به نام و حساب خود و حتی معامله با مشتریان خود نموده‌اند. از این رو فعالیت آنها قابل انطباق با مفهوم کارگزار/ معامله گر در قانون بازار اوراق بهادار می‌باشد. همچنین برخی دیگر از این مؤسسات با انعقاد قرارداد با مشتریان خود و اخذ سرمایه از آنها اقدام به مدیریت سرمایه آنها در بازار ارز کرده که با توجه به بند 17 ماده یک قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران سبدگردان شخص حقوقی است و در قالب قراردادی مشخص به منظور کسب انتفاع به خرید و فروش اوراق بهادار برای سرمایه گذار می‌پردازد. بنابراین مدیریت سرمایه مشتریان در بازار مشتقات ارز برای کسب انتفاع می‌تواند تحت عنوان سبدگردان نیز مورد بررسی قرار گیرد. از طرفی سازمان بورس و اوراق بهادار به عنوان مرجع صالح جهت صدور مجوز فعالیت نهادهای مالی تاکنون هیچگونه مجوزی برای فعالیت در بازار فارکس صادر نکرده است. بنابراین وقتی سنخ فعالیت‌های اشخاص مزبور منطبق بر موضوع فعالیت یکی از نهادهای مالی فارکس باشد، صدور، تعلیق و لغو مجوز تأسیس نهادهای مالی موضوع همان قانون از وظایف و اختیارات سازمان بورس اوراق بهادار بوده و فعالیت آنها تحت نظارت سازمان و بورس و کانون مربوطه انجام می‌شود. به همین منظور فعالیت و یا معرفی هر شخصی تحت عناوینی از قبیل کارگزار، کارگزار/ معامله گر، بازار گردان و یا بازارساز به منظور سرمایه گذاری در بازار اوراق بهادار یا ارز خارجی (فارکس)، بورس‌های خارجی اعم از اوراق بهادار، بورس کالا و فرابورس بین المللی و به طور کلی بازارهای مالی جهانی در ایران بدون اخذ مجوز از سازمان بورس و اوراق بهادار مشمول ضمانت اجرای کیفری موضوع بند 1 از ماده 49 قانون اخیرالذکر است و سازمان بورس و اوراق بهادار نیز به موجب ماده 52 قانون بازار اوراق بهادار، با اطلاع از وقوع جرائم مذکور، مکلف به تهیه مدارک و مستندات مربوطه و اعلام جرم به مراجع ذیصلاح قضایی و پیگیری پرونده تا مرحله اجرای حکم می باشد.
مشاوره حقوقی فارکس
در آخر باید گفت اگرچه بازار فارکس به عنوان یکی از بزرگترین بازارهای مالی دنیا به دلیل گردش مالی بسیار بالا در روز، دارای ظریفتی وسیع و قابل در خصوص سرمایه‌گذاری می‌باشد اما همچنان در کشور ما قانون خاصی در خصوص معامله در آن وضع نشده و همین مسئله می‌تواند منجر به برخورد سلیقه‌ای در رسیدگی و صدور رای در محاکم شود.
به همین خاطر بسیار ضروری است که علاوه بر دریافت اطلاعات حقوقی در این خصوص، در صورت نیاز با وکیلی مجرب در این حوزه مشورت نموده و اگر پرونده‌ای با موضوع فعالیت غیرمجاز در فارکس و موضوعات مشابه این در جریان دارید از کمک وکیل بهره‌مند شوید.
سوالات متداول
فارکس چیست؟
فارکس FOREX یا بازار تبادل ارز خارجی بازار منحصر بـه تبادل ارزهاي خارجی (ارز کشورهاي مختلف) بوده و معامله در آن بصورت خرید یک ارز و فروش ارزی دیگر در مقابل آن، بطور همزمان می‌باشد.
آیا معامله در فارکس جرم است؟
در قانون فعلی ایران معامله در فارکس جرمانگاری نشده است و در این زمینه تنها بخشنامه سازمان بورس به شماره 11010076 مورخ 07/07/1393وجود دار که در آن فعالیت اشخاص در بازار فارکس غیر قانونی اعلام شده است.
مجازات کارگزاری در فارکس چیست؟
مجازات کارگزاری غیرمجاز در فارکس مطابق بند 1 ماده 49 قانون بازار اوراق بهادار، کارگزاری در فارکس (به علت عدم وجود مجوز قانونی) حبس تعزیری از یک ماه تا شش ماه یا جزای نقدی معادل یک تا سه برابر سود به دست آمده یا زیان متحمل نشده یا هر دو مجازات می‌باشد.
آیا پول یا مالی که به کارگزار فارکس داده شده است قابل پس‌گیری است؟
بله، از آنجایی که مطابق بند یک ماده 49 قانون بازار اوراق بهادار، کارگزاری، کارگزار/ معامله‌گری و بازارگردانی در فارکس جرم و ممنوع می‌باشد، مبالغی که از این جهت پرداخت شده است مصداق دارا شدن بلاجهت بوده و قابل استرداد می‌باشد.
