تجربه: رأی داوری در خصوص فسخ قرارداد مشارکت در ساخت با پیامک صادر شده

موضوع داوری: تأیید و تنفیذ اعلام فسخ قراردادهای پیش‌فروش و متمم پیش‌فروش رسمی و پیش‌توافقنامه‌های اولیه‌ی پیش‌فروش عادی و پرداخت هزینه‌ها و خسارات دادرسی و حق‌الوکاله وکیل.        

اختلافی که موجب مراجعه خواهان به داور شده بدین شرح می‌باشد: 

طرفین اختلاف، قرارداد رسمی پیش‌فروش یک واحد آپارتمان 82 متری واقع شده در طبقه‌ی همکف یک ساختمان به انضمام یک عدد پارکینگ را با یکدیگر منعقد نموده و سپس یک قرارداد پیش‌فروش عادی برای 30 متر مشاع از واحد آپارتمانی در طبقه‌ی همکف همان ساختمان را منعقد نمودند. مطابق توافق مندرج در قرارداد پیش‌فروش آپارتمان 82 متری، پرداخت مبلغ ده میلیارد ریال به خواهان (پیش‌فروشنده) منوط به پیشرفت فیزیکی کار بوده که این امر از طریق تأیید مهندس ناظر مبنی بر اتمام زیرسازی تأسیسات و اعلام مراتب توسط پیامک حاصل می‌شود. علاوه بر این، در قرارداد مذکور شرط می‌شود در صورتی که پیش‌خریدار (خوانده) در هریک از پرداختی‌های خود قصور نماید پیش‌فروشنده (خواهان) حق فسخ قرارداد را داشته و در صورت اعمال فسخ، انشا، با ارسال پیامک صورت خواهد گرفت. 

در ادامه و پس از اتمام مراحل زیرسازی تاسیسات و تایید کتبی اتمام زیرسازی و انجام تأسیسات توسط مهندس ناظر، پیش‌فروشنده (خواهان) با ارسال پیامکی مبنی بر اتمام مرحله زیرسازی و تأسیسات، ثمن معامله را مطابق توافق صورت‌گرفته از خوانده درخواست می‌نماید. علی‌رغم درخواست خواهان، خوانده مبلغ مذکور را پرداخت نکرده و به همین سبب خواهان به موجب پیامکی فسخ قرارداد را اعلام می‌نماید. پس از فسخ قرارداد در ادامه و جهت تاکید مجدد بر فسخ، خواهان فسخ قراردادها را یادآوری کرده و از خوانده درخواست می‌کند شماره حساب خود را جهت استرداد وجوه ثمن‌های پرداختی به او بدهد. 

در پی این اختلاف و با توجه به اینکه طرفین در قرارداد خود مرجع حل اختلاف خود را داوری به انتخاب اتاق داوری کانون وکلا قرار داده‌اند، خواهان از ریاست اتاق داوری کانون وکلای دادگستری مشهد درخواست تعیین داور نمود که مرکز داوری کانون وکلای خراسان، جناب آقای سعید نجات‌زادگان را به عنوان داور تعیین کرده و رسیدگی به اختلاف توسط ایشان انجام گرفت. 

همچنین بخوانید: نمونه رای داوری احراز نقض تعهد توافق‌نامه سهام‌داران

خواسته‌ی خواهان تقاضای صدور رای بر تأیید و تنفیذ اعلام فسخ قراردادهای پیش‌فروش و متمم پیش‌فروش رسمی و پیش قراردادهای اولیه پیش‌فروش عادی به انضمام محکومیت خوانده به پرداخت هزینه‌ها و خسارات دادرسی و حق الوکاله له خواهان بود که در راستای اجرای اصل تناظر این دادخواست خواهان توسط داور به خوانده ابلاغ گردید. 

وکیل خوانده در جواب به این دادخواست بیان نمود که فسخ قرارداد با موضوع 30 متر مشاع واحد آپارتمانی فاقد وجاهت قانونی است چراکه این قرارداد یک قرارداد جداگانه بوده و ارتباطی به قرارداد اول ندارد و ثمن این معامله کامل پرداخت شده است. همچنین تایید مهندس ناظر باید شخصا توسط مهندس ناظر به موکل او (خوانده) اطلاع داده می‌شد. علاوه بر این وکیل خوانده در این لایحه استدلال نمود که از آنجایی که طرفین کلیه خیارات را ساقط نموده‌اند، خیار فسخ نیز اسقاط شده است. 

پس از تبادل لوایح، جلسه‌ی رسیدگی به اختلاف با حضور داور، خواهان، وکیل خواهان، خوانده و یکی از وکلای خوانده در مقر داوری تشکیل گردید. 

وکیل خواهان در این جلسه در در لایحه‌ی تقدیمی خود ابتدا در خصوص قرارداد پیش‌فروش 30 متری متمم پیش‌فروش اول بیان نمود که این 30 متر  پارکینگ واحد 82 متری می‌باشد و عملاً جزء لاینفک قرارداد پیش‌فروش اصلی است و در صورت فسخ قرارداد قطعاً قرارداد متمم نیز باید فسخ گردد. همچنین در خصوص اعلام تایید مهندس ناظر بیان نمود که در قراردادهای پیش‌فروش اعلام تاییدیه به خوانده‌ی محترم ذکر نشده و خوانده و مهندس ناظر رابطه‌ی قراردادی نداشته‌اند تا مهندس ناظر ملزم به این کار باشد. وکیل خواهان در لایحه‌ی ارسالی دیگر، در قسمتی از لایحه بیان می‌دارد نص قرارداد مرحله‌ی دوم پرداخت را متناظر اتمام مرحله‌ی زیرسازیِ تأسیسات می‌داند، نه اتمام زیرسازی و تأسیسات. 

وکیل خوانده نیز در لایحه‌ای که ظرف 3 روز تقدیم گردید علاوه بر تاکید بر دفاعیات سابق خود استدلال نمود با توجه به درج شرط لازم‌الاتباع بودن قانون پیش‌فروش ساختمان مورخ 10/12/1389 و آیین‌نامه‌ی اجرایی آن مورخ 7/3/1393، اگر خواهان ادعایی مبنی بر عدم پرداخت اقساط ‌داشت باید ابتدا به دفتر اسناد رسمی مراجعه و پس از اجرای تشریفات قانونی مستحق حق فسخ می‌گردید. وکیل خوانده در لایحه‌ی دیگر علاوه بر تاکید دفاعیات سابق خود بیان می‌دارد عبارت “قصور در پرداخت‌ها” که در قرارداد ذکر شده، نشان از توافق طرفین بر امری خلاف شروط عادی دارد که به صرف عدم پرداخت، دیگری را مستحق فسخ می‌داند و بر اساس این شرط، قصور پیش‌خریدار در عدم پرداخت باید اثبات گردد. 

در نهایت، لوایح پایانی همراه با تاکید بر ادعاها و دفاعیات سابق انجام شده و سپس داور محترم با اعلام ختم رسیدگی نسبت به صدور رای اقدام می‌نماید. جزئیات و ترتیب لوایح، استدلا‌های طرفین و رای مذکور که بر مبنای ادله‌ی طرفین توسط داور سعید نجات‌زادگان صادر گردید در ادامه خواهد آمد.

«رأی نهایی داوری»

شماره پرونده داوری: دش-01-102	تاریخ صدور رأی: 18/12/1401
شماره رأی: دش-01-102-4	محل صدور رأی: مشهد

بخش اول- مقدمه:

الف- خواهان: آقای ع.ش به شماره ملی ********** و تاریخ تولد **/**/**** و شماره موبایل‌های *********** و *********** و آدرس پستی ******************** و آدرس ایمیل «بدون ایمیل»

با وکالت آقای م.ح به شماره ملی ********** و تاریخ تولد */*/**** و شماره موبایل *********** و آدرس پستی *************** و آدرس ایمیل «بدون ایمیل» طی وکالت‌نامه‌ی شماره‌ی ************ مورخ **/**/****

ب- خوانده: خانم ف.ح به شماره ملی ********** و تاریخ تولد **/*/**** و شماره موبایل ************ و آدرس پستی ***********و آدرس ایمیل ********

با وکالت مجتمعاً و منفرداً آقای ه.ج به شماره ملی ********** و تاریخ تولد **/*/**** و شماره موبایل *********** و آدرس پستی ****************** و آدرس ایمیل ********** و آقای ع.ج به شماره ملی ********** و تاریخ تولد **/*/**** و شماره موبایل ************ و *********** و آدرس پستی ****************و آدرس ایمیل «بدون ایمیل» طی وکالت‌نامه‌ی شماره‌ی ************ مورخ*/**/****

ج- خواسته:

صدور حکم به تأیید و تنفیذ اعلام فسخ قراردادهای پیش‌فروش و متمم پیش‌فروش رسمی به شماره‌های ****93 مورخ 19/7/1401 و ****98 مورخ 9/8/1401 دفتر اسناد رسمی ** مشهد و پیش‌توافقنامه‌های اولیه‌ی پیش‌فروش عادی 58151 مورخ 13/7/1400 و 58155 مورخ 2/8/1400 مشاور املاک ** مشهد به انضمام محکومیت خوانده به پرداخت هزینه‌ها و خسارات دادرسی و حق‌الوکاله، له موکل به شرح دادخواست مقوم به سیصد میلیون ریال.

د- داور: آقای سعید نجات زادگان (وکیل پایه یک دادگستری) به شماره ملی ********** و تاریخ تولد */*/**** و شماره موبایل 09151084421 و آدرس پستی مشهد، بلوار خیام، بین خیام 10 و 12، روبروی مسجد قبا، پلاک 78 و آدرس ایمیل s.nejatzade@gmail.com.

بخش دوم- گردشکار:

الف- سابقه موضوع

در تاریخ 12/7/1401 خواهان یک واحد آپارتمان 82 متری واقع در طبقه‌ی همکف ساختمانی به آدرس مشهد، احمدآباد، ****** را به انضمام یک عدد پارکینگ به خوانده وفق یک قرارداد عادی پیش‌فروش نموده و طرفین در مورخ 19/7/1401 اقدام به تنظیم قرارداد رسمی پیش‌فروش برای آن می‌نمایند. متعاقب آن، طرفین مجدداً در تاریخ 2/8/1401 قرارداد پیش‌فروش عادی برای 30 متر مشاع از واحد آپارتمانی در طبقه‌ی همکف همان ساختمان را منعقد نموده و در تاریخ 9/8/1401 قرارداد رسمی متناظری را برای آن به امضا می‌رسانند. نظر به اینکه پرداخت بخشی از مبلغ قرارداد پیش‌فروش واحد آپارتمانی 82 متری منوط به پیشرفت فیزیکی کار بوده و وفق توافقات مندرج در قرارداد رسمی، قرار بر آن بوده است تا با تأیید مهندس ناظر مبنی بر اتمام زیرسازی تأسیسات و اعلام مراتب توسط پیامک، مبلغ ده میلیارد ریال توسط پیش‌خریدار به پیش‌فروشنده پرداخت گردد، خواهان در مورخ 30/8/1401 قسط مزبور را مطالبه نموده و پس از تبادل پیامک‌های متعدد بین طرفین و عدم تأدیه‌ی مبلغ توسط پیش‌خریدار، خواهان اقدام به انشای فسخ قرارداد نموده و النهایه به‌موجب دادخواست داوری مورخ 28/10/1401، تنفیذ و تأیید اعلام فسخ قراردادهای مزبور را از داور درخواست می‌نماید.

ب- شرط داوری و صلاحیت داور

طرفین به‌موجب ماده‌ی 12 قرارداد پیش‌فروش رسمی به شماره‌ی ****98 مورخ 9/8/1401 و ماده‌ی 13 قرارداد پیش‌فروش رسمی به شماره‌ی ****93 مورخ 19/7/1401 دفتر اسناد رسمی ** مشهد، مرجع رسیدگی به اختلافات ناشی از تعبیر و تفسیر و اجرای مفاد قراردادهای مزبور را یک داور به انتخاب اتاق داوری کانون وکلا تعیین نموده‌اند. خواهان به استناد شروط داوری مزبور، درخواست داوری را در مورخ 28/10/1401 تنظیم و امضا نموده و به‌موجب مکتوبه‌ای به همان تاریخ، از ریاست اتاق داوری کانون وکلای دادگستری مشهد، درخواست تعیین داور نموده است. مرکز داوری کانون وکلای خراسان به‌موجب نامه‌ی شماره‌ی *** مورخ 8/11/1401 آقای سعید نجات زادگان را به‌عنوان داور مرضی‌الطرفین تعیین نموده و دادخواست داوری و ضمائم را به اینجانب ارجاع داده است. این داور حسب ابلاغیه‌ی شماره‌ی دش-01-102-1 مورخ 8/11/1401، بر اساس تقویم ارزش واقعی خواسته‌ها (به مبلغ ***** تومان)، اجرت داوری را توافقاً مبلغ ****** تومان اعلام نمود که مبلغ مزبور بدواً توسط خواهان طی تراکنش شماره‌ی ******** مورخ 12/11/1401 پرداخت گردید. در ادامه، جهت تدقیق توافقاتِ مبنای صلاحیت داور، قرارنامه‌ی داوری مورخ 19/11/1401 تنظیم و به امضای طرفین رسید و بدین سبب، داور با امضای قرارنامه‌ی داوری در مورخ فوق، در همان روز پذیرش سمت نموده و فرایند رسیدگی به اختلافات طرفین را طی مهلت دوماهه از تاریخ امضای قرارنامه‌ی اخیرالذکر آغاز کرد.

ج- جریان رسیدگی، ادله و استدلال‌های طرفین

1- در مورخ 28/10/1401، دادخواست داوری به شرح زیر از جانب خواهان تنظیم و در مورخ 8/11/1401 به داور واصل گردید:

“… حسب اظهار موکل، و طبق مستندات تقدیمی، مشارٌالیه به‌موجب قراردادهای پیش‌فروش رسمی فوق‌الذکر و همچنین پیش توافق‌های اولیه پیش‌فروش عادی به شماره‌های 58151 مورخ 12/7/1401 و 58155 مورخ 2/8/1401 تنظیمی در مشاور املاک ** مشهد، شش‌دانگ یک باب آپارتمان، به‌منظور استفاده داروخانه جمعاً به متراژ حدود 110 مترمربع با توابع آن را، به خوانده محترم پیش‌فروش می‌نماید.

در بند 2 ماده 6-6 قراردادهای مورد اشاره، شرط می‌شود چنانچه پیش پیش‌خریدار (خوانده) در هریک از پرداختی‌های مشخص و معین در قرارداد، قصور نماید پیش‌فروشنده حق فسخ قرارداد را داشته و در صورت اعمال فسخ، انشا، با ارسال پیامک صورت خواهد گرفت.

طبق بند 2 ماده 3 قراردادهای پیش‌فروش، پیش پیش‌خریدار متعهد شده است پس از اتمام مرحله زیرسازی تأسیسات و با ارسال پیامک، 48 ساعت قبل، از سوی پیش‌فروشنده (موکل)، مبلغ ده میلیارد ریال به موکل پرداخت نماید و شرط پرداخت این مبلغ، طبق مفاد سطر آخر ماده 6-6 قرارداد پیش‌فروش رسمی شماره ****93 و صدر ماده 7 توافقنامه عادی پیش‌فروش شماره 58151 مورخ 12/7/1401، تأیید مهندس ناظر پروژه در انجام هریک از مراحل پیشرفت پروژه قید می‌شود.

در تاریخ 29/8/1401 برابر با 20 نوامبر مرحله زیرسازی تأسیسات اتمام یافته و موکل در تاریخ 21 نوامبر برابر با 30/8/1401(روز دوشنبه) با ارسال پیامک به خوانده به وی اعلام می‌نماید:  (سلام و عرض ادب فردا اجرای زیرسازی تأسیسات به پایان می‌رسد طبق قراردادهای انجام شده زحمت پرداخت قسط دوم که اتمام زیرسازی تأسیسات بوده روهم بکشید تا دست ما هم بازشه بتونیم ادامه بدیم) در پاسخ خوانده با ارسال پیامک به موکل بیان می‌دارد: (با سلام و احترام پنج‌شنبه می‌رسم حضورتون)

بعد از ارسال پیامک مذکور، موکل جهت ارائه مستند قانونی اتمام مرحله زیرسازی تأسیسات به خوانده محترم در روز پنج‌شنبه (3/9/1401) در تاریخ 1/9/1401 از مهندس ناظر پروژه ****، جهت بازدید حضوری از پروژه و اخذ تأییدیه کتبی از وی درخواست می‌نماید و ایشان نیز در تاریخ 2/9/1401 در محل پروژه حضور یافته و به‌صورت کتبی مراتب اتمام زیرسازی و انجام تأسیسات را تأیید و به موکل دستورات بعدی انجام پروژه از جمله شروع به کف‌سازی را صادر می‌نماید (پیوست تأییدیه مهندس ناظر تقدیم می‌شود)

لکن متأسفانه خوانده محترم در روز پنج‌شنبه مورد اشاره خودشان یعنی 3/9/1401 در جلسه در محل مشاور املاک حضور پیدا نکرده و روزهای بعدی هم حضور نمی‌یابند. متعاقب آن و به استناد بند 2 ماده 6-6 قراردادهای پیش‌فروش، موکل در تاریخ 5 دسامبر 2022 مصادف با 14 آذرماه با ارسال پیامک به خوانده محترم و اعلام تأکید مجدد، دال بر اتمام مرحله زیرسازی و تأسیسات، مطالبه ثمن معامله در مرحله مورد اشاره را درخواست و اعلام می‌نماید ظرف مدت 48 ساعت آینده نسبت به پرداخت قسط مرحله اتمام زیرسازی تأسیسات اقدام نماید، متعاقب ارسال پیامک موکل، خوانده محترم در تاریخ 15 دسامبر برابر 24 آذرماه 1401 پیامکی به موکل ارسال و بیان می‌دارد: (با سلام و احترام باتوجه‌به تماس تلفنی که داشتیم نتونستم به موقع برسم در اولین جلسه نه تنها قسط اول بلکه قسط دوم شما هم آماده است).

موکل در جواب به پیامک خوانده اعلام می‌دارد: (تماس تلفنی، نزدیک به یک ماه پیش بود که فرمودی تا دوهفته امکان  پرداخت ندارم، جلسه امروز هم بله، فرمودین که قصد فروش ماشین دارید باتوجه به اعلام فسخ قرارداد، ادامه، امکان پذیر نیست) و مجدداً، موکل در همان تاریخ یعنی 16 دسامبر برابر با 25 آذر پیامک دیگری برای خوانده ارسال می‌کند و بیان می‌دارد: (باتوجه به قرارداد مورخ 19/8/1401 در دفتر خانه** مشهد در صورت عدم پرداخت ثمن مورد قرارداد و پیرو پیامک‌های قبلی، عدم تعهد در زمان مشخص از سوی شما، لذا بدینوسیله قرارداد مذکور از سوی اینجانب فسخ و به شما اعلام می‌گردد).

خوانده در پاسخ به پیامک اعلامی انشاء فسخ موکل، در تاریخ 17 دسامبر برابر با 26 آذر 1401 پیامکی به موکل ارسال و بیان می‌دارد (فسخ از طرف اینجانب مورد قبول نمی‌باشد چون من بی تعهدی نکردم).

حسب اظهار موکل، ظاهراً، خوانده محترم، پس از مطالبه مفاد قراردادها متوجه می‌شوند که اعلام فسخ از سوی موکل طبق قراردادها و پس از اعلام مهلت 48 ساعته مندرج در قراردادها، (پیامک مورخ 14/9/1401) به نحو صحیح بوده است و علی رغم اینکه ده‌ها بار با همین شماره با موکل تماس تلفنی و ارسال پیامک داشته اند، بلافاصله در پیامک دیگری به موکل بیان می‌دارد (و ثانیاً آقا یا خانم محترم این شماره برای من قابل شناسایی نیست لطفاً هویت خود را آشکار فرمایید) نهایتاً موکل به خاطر رفع شبهه و جلوگیری از سوء استفاده احتمالی بعدی و تأکید مجدد بر اعلام قبلی اراده انشایی فسخ خود، که پیش‌تر، در تاریخ 25/9/1401 به خوانده به‌صورت پیامکی آن را ارسال نموده بوده اند، در تاریخ 28 دسامبر برابر با 7/10/1401 مجدداً با ارسال پیامک به خوانده محترم اراده انشایی  فسخ قراردادها را یاد آوری و از وی درخواست می‌نماید شماره حساب خودرا جهت استرداد وجوه ثمن‌های پرداختی، به موکل اعلام نماید. (رونوشت تمامی پیامک‌ها پیوست دادخواست تقدیم می‌شود.)

نظر به اینکه وفق تأییدیه کتبی مهندس ناظر بر پروژه، دال بر اتمام مرحله زیرسازی و تأسیسات و دستور شروع به کف‌سازی، و، ایضاً، با مطالعه مفاد پیامک‌های ارسالی خوانده برای موکل، که موید قبول انجام مرحله زیرسازی  و تأسیسات و قصور وی در عدم انجام تعهد پرداخت ثمن معامله در آن مرحله است، که علی رغم درخواست موکل برای پرداخت ثمن معامله آن مرحله (یک میلیارد تومان)، متأسفانه خوانده از ایفای تعهدات خود در مرحله زمانی مقرر در قراردادهای پیش‌فروش، استنکاف نموده و طبق پیامک‌های ارسالی برای موکل صراحتاً اقرار به عدم انجام تعهد خود نموده، لذا موکل با اختیار حاصله از مفاد بند 2 ماده 6-6 قراردادهای فوق‌الذکر با اعلام انشاء فسخ قراردادها در تاریخ 25/9/1401، از طریق ارسال پیامک تأکید مجدد آن در تاریخ 7/10/1401، قراردادهای پیش‌فروش موضوع دادخواست تقدیمی و پیش نویس‌های عادی مورد اشاره را فسخ نموده است، لذا به استناد ماده 198 قانون آئین دادرسی مدنی و ماده 399 قانون مدنی تقاضای صدور رای بر تأیید و تنفیذ اعلام فسخ قراردادهای پیش‌فروش و متمم پیش‌فروش رسمی به شماره‌های ****93 مورخ 19/7/1401 و ****98 مورخ 9/8/1401 دفتر اسنادرسمی ** مشهد و پیش قراردادهای اولیه پیش‌فروش عادی به شماره‌های 58151 مورخ 12/7/1401 و 58155 مورخ 2/8/1401 تنظیمی در مشاور املاک**** مشهد مورد استدعاست در ضمن محکومیت خوانده به پرداخت هزینه‌ها و خسارات دادرسی  و حق الوکاله له موکل نیز مورد استدعا می‌باشد. “

2- در راستای اجرای اصل تناظر، داور در مورخ 10/11/1401 دادخواست داوری فوق و منضمات آن را به خوانده ابلاغ نمود.

3- داور در مورخ 11/11/1401 طی ابلاغیه‌ی شماره‌ی دش-01-102-3 نخست جایگاه تماماً بی‌طرف و مستقل خود را نسبت به اصحاب دعوا اعلام نموده و سپس زمان و مکان جلسه‌ی رسیدگی را به ایشان اعلام و از نامبردگان جهت حضور در جلسه‌ی رسیدگی دعوت نمود.

4- در مورخ 7/10/1401 آقایان *** و **** ضمن تقدیم وکالت‌نامه‌ی شماره‌ی 1401220381947523 مراتب وکالت خود را از خوانده اعلام نموده و سپس در مورخ 18/11/1401، احدی از وکلای خوانده (آقای ****) طی لایحه‌ای در 7 صفحه، بانضمام 10 برگ ضمائم، نخست از نگاه خود، ماوقع را شرح نموده و در ادامه، پاسخ موکل خود به دعوای خواهان را ارائه نمود که اهم نکات آن به شرح زیر است:

“… 6- در خصوص قرارداد واگذاری 30 متر موضوع قرارداد … طرح دعوی نه تنها وجاهت قانونی ندارد بلکه بسیار عجیب است!! قرارداد مذکور قراردادی علیحده است که منعقد شده است با ثمن مشخص به مبلغ 14.000.000.000 ریال و ارتباطی به قرارداد اول ندارد. ثمن معامله کامل پرداخت شده است … پس مشخص است تعهدی باقی نمانده است  که با بهانه عدم انجام آن پیش‌فروشنده محترم ادعای فسخ نماید…

7- در خصوص پیام‌های رد و بدل شده متأسفانه خوانده محترم با سوء نیت بخشی از آن‌ها را در دادخواست تقدیم داور محترم نموده است… مشخص است تا مورخ 7/10/1401 هیچ پیامی مبنی بر فسخ قرارداد به موکله داده نشده است… طبق قرارداد سررسید قسط اول زمان پایان تیغه‌چینی و قسط بعدی پایان زیرسازی و پایان تأسیسات است و طبق شواهد هنوز پروژه به این مرحله نرسیده است و هیچ اعلامی مبنی بر اتمام تیغه‌چینی و یا اتمام زیرسازی و تأسیسات از مهندس ناظر نشده است. بااین‌حال موکله10.000.000.000 ریال قسط اول مربوط به سفت‌کاری را در 24/8/1401 کامل پرداخت نموده است. لذا خواهان محترم مستحق دریافت نیست. با همین مبنا و جهت راستی‌آزمایی موکله اقدام به اخذ تامین دلیل با جلب نظر کارشناس رسمی نموده است و کارشناس محترم در مورخ 30/9/1401 از پروژه بازدید کرده است و طی نظریه اعلام نموده است تیغه‌چینی کامل نیست و تأسیسات به‌صورت کامل انجام نشده است… لذا … [موکله] طی اظهارنامه مورخ 8/10/1401 مراتب را به‌اطلاع ایشان رسانده و ضمناً پرینت مانده حساب خویش را جهت اثبات نیت خود به پیوست ارسال نموده است … متعاقباً در مورخ 24/10/1401 پس از مراجعه به دفتر اسناد رسمی ** مشهد و دستور دفتر محترم مبلغ 20.000.000.000 ریال جهت برداشت خواهان محترم مربوط به دو قسط پیش‌رو را واریز می‌نماید و رسید آن توسط دفتر محترم به خواهان محترم ابلاغ می‌گردد (قسط دوم پایان تأسیسات و قسط آخر پایان گچ‌کاری). همچنین طی اظهارنامه مورخ 5/11/1401 مراتب به خواهان محترم اعلام می‌شود که … مبلغ هر دو قسط در حساب سپرده شده است. نکته مهم دیگر اینکه در مورخ 5/10/1401 … خواهان محترم 5.000.000.000 ریال علاوه بر ثمن معامله مطالبه نموده است … سپس در روز بعد … خواهان محترم مبلغ را به 3.000.000.000 ریال تقلیل داده‌اند ….واضح است که خواهان محترم با سوء نیت قصد دریافت وجه اضافه داشته است و … تا آن تاریخ یعنی 6/10/1401 هیچ اعلامی و یا حتی قصدی از جانب خواهان محترم مبنی بر فسخ نبوده است.

8- در خصوص مدرک ارائه شده توسط خواهان محترم مبنی بر بازدید ناظر محترم صرف‌نظر از اینکه به دلیل دست‌نویس بودن فاقد وجاهت قانونی است و تاریخ ذیل آن مورد تردید است و اینکه به موکله اعلام نشده است و طبق قرارداد فی مابین پس از سررسید قسط می‌بایست تأیید ناظر به موکله اعلام می‌شده که تا این لحظه این امر صورت نگرفته است. و گواهی مذکور مغایر با نظر کارشناس رسمی دادگستری است. در متن گواهی دست‌نویس آمده است بخش زیرسازی تکمیل  شده است و در مورد تأسیسات نظر داده نشده است که البته با توجه به عدم اتمام تأسیسات این امر منطقی است.

9- … قسط دوم پایان و اتمام سفیدکاری و کلید پریز یا پایان زیرسازی و تأسیسات. مشخص است که هنوز قسط اول سررسید نشده است. امکان سررسید قسط دوم وجود ندارد. تأسیسات اعم است از تأسیسات لوله‌کشی، فاضلاب، گاز، برق و مرحله آخر نصب کلیدپریز و زیرسازی این تأسیسات امری است جدا یعنی ابتدا زیرسازی می‌شود سپس نصب و راه‌اندازی می‌گردد. … روشن است هنوز قسط اول سررسید نشده است قسط دوم امکان سررسید ندارد …

دلایل عدم وجاهت دادخواست فسخ: اولاً: … طرفین کلیه خسارات را ساقط نموده‌اند که خیار فسخ نیز اسقاط شده است لذا قانوناً برای هیچکدام از طرفین طبق توافق قبلی حق فسخ وجود ندارد. ثانیاً: در هر دو قرارداد خسارت عدم انجام تعهد روزانه تعیین شده است…. لذا در متن قرارداد و در تراضی طرفین حق فسخ اسقاط شده است. مستند به مواد 237 و 239 و 444 و 448 و 402 و 403 و 405 قانون مدنی … 2- شرط پرداخت ثمن در اجلی معین شرط فعل است وفق به مواد 444، 237 و 239 در صورت تخلف ملتزم طرف معامله می‌تواند به حاکم رجوع نماید و اجبار وی را بخواهد و در صورت عدم اجبار ملتزم طرف مقابل حق فسخ خواهد داشت لذا قانوناً می‌بایست ابتدا اجبار به پرداخت صورت گیرد سپس در صورت عدم پرداخت حق فسخ بوجود آید. 3- … در پرونده حاضر برای تعهد و پرداخت ثمن معامله اجل تعیین شده است و موضوع از ماده 402 قانون مدنی خارج است. با توجه به اینکه پیش‌فروشنده محترم مطالبه ثمن را نموده است این امر به اقرار ایشان در لایحه رسیده است و هم‌چنین طبق مدارک و مستندات پیوست موکله (مشتری) ثمن را حاضر نموده است و بایع از اخذ آن امتناع نموده است … لذا خیار فسخ … بوجود نیامده است. 4- مستند به ماده 2 ص 3 قرارداد در صورتی که پیش‌فروشنده ادعا نماید موضوع تعهد خویش را زودتر انجام داده است می‌بایست یک ماه زودتر اعلام نماید و مستند به ماده 7-6 قرارداد این موضوع باید به تأیید ناظر محترم برسد. لذا حتی بر فرض محال که پیش‌فروشنده به تعهدات عمل نموده باشد و قسط دوم مربوط به تأسیسات سر رسید شده باشد می‌بایست پس از اعلام ناظر یک ماه مهلت داده شود که متأسفانه در اختلاف حاضر به صورت دیگری عمل شده است…. النهایه: … اولاً ادعای پرونده از قرارداد خرید 30 متر خارج است و ثمن معامله 30 متر کاملاً پرداخت شده است…. ثانیاً: طرفین … کلیه خیارات … را اسقاط نمودند. ثالثاً: … با تعیین خسارت طرفین از حق فسخ عدول نمودند. رابعاً: طبق نظر کارشناس موعد قسط اول و دوم فرا نرسیده است… خامساً: موکله بارها … اعلام آمادگی جهت پرداخت نموده است… سادساً: در جلسات متعدد … خواهان محترم به دنبال وصول اقساط بوده‌اند و طلب … مازاد نمودند لذا از حق فسخ در صورت محقق شدن رجوع نموده‌اند. … مورخ 7/10/1401 اولین و تنها پیام مبنی بر فسخ به موکله اعلام شده است آن هم بدون اعلام ناظر محترم و خلاف واقع. سابعاً: … بر فرض تحقق شرط فسخ … ابتدا می‌بایست اجبار ملتزم را به پرداخت بخواهد در صورت عدم پرداخت حق فسخ محقق می‌گردید… ثامناً: … خواهان … ابتدا قصد دریافت مازاد بر ثمن داشته است که مصداق بارز اکل مال به باطل است… “

5- در نظر کارشناسی ارائه شده توسط وکیل محترم خوانده به شماره 1010/401 مورخ 1/10/1401 آمده است:

“طبق بازدید انجام شده مورخ 30/9/1401 از ملک مذکور، سقف و اسکلت بتنی اجرا و بخشی از تیغه‌چینی‌های اطراف و داخل ساختمان، نمای ساختمان، بخشی از لوله‌کشی آب و فاضلاب، گاز، تأسیسات برقی و گچ‌خاک دیوارهای اجرا شده انجام گردیده و پیشرفت فیزیکی پروژه حدود 58 درصد می‌باشد.”

6- جلسه‌ی رسیدگی پس از  هماهنگی با طرفین، نهایتاً در مورخ 19/11/1401 ساعت 12:00 با حضور داور، خواهان، وکیل خواهان، خوانده و احدی از وکلای خوانده (آقای *****) در مقر داوری به آدرس مشهد، بلوار خیام، بین 10 و 12، پلاک 78 تشکیل گردید. در جلسه‌ی مزبور نخست قرارنامه‌ی داوری فوق‌الذکر تنظیم و امضا گردید و سپس اظهارات شفاهی طرفین و کلای آن‌ها استماع شد.  وکیل خواهان ضمن تقدیم لایحه‌ای در 7 صفحه به همراه یک فقره تامین دلیل، از جمله در صورتمجلس مرقوم داشت:

“… دفاعیات موکل به شرح لایحه‌ی تقدیمی مورخ 19/11/1401 و دادخواست تقدیمی می‌باشد … در خصوص قرارداد پیش‌فروش 30 متری (متمم پیش‌فروش) … اولاً 30 متر مذکور طبق قرارداد پیش‌فروش اولیه (اصلی) همان پارکینگ واحد 82 متری می‌باشد که دقیقاً در پروانه ساختمانی مربوطه به‌عنوان پارکینگ همان واحد می‌باشد که بعداً در قرارداد متمم مذکور بنا به درخواست خوانده به 82 متر الحاق گردیده است و عملاً جزء لاینفک قرارداد پیش‌فروش اصلی است و در صورت فسخ قرارداد قطعاً قرارداد متمم نیز غیرقابل انفکاک بوده چون … عملاً فاقد راه عبور می‌باشد، مضافاً اینکه به دلیل عدم موافقت شهرداری با تبدیل پارکینگ مربوطه (30 متر) تاکنون عملاً ممکن است امکان تغییر آن وجود نداشته باشد که طبق مفاد بند 2 ماده 12 قرارداد متمم پیش‌فروش انجام خواهد شد مضافاً اینکه فاقد سند رسمی هم خواهد بود. نکته‌ی دیگر اینکه در بند 2 ماده 3 قراردادهای پیش‌فروش و متمم صراحتاً قید شده است (اتمام زیرسازی) در حالیکه خوانده‌ی محترم و وکیل ایشان اعلام نموده‌اند (زیرسازی و تأسیسات) در حالیکه کلمه‌ی (و) در قراردادهای پیش‌فروش قید نگردیده است. نکته‌ی دیگر اینکه در قسمت سابعاً ماده 9 لایحه وکیل محترم، ایشان استدلال نموده‌اند ابتدا باید  موکل، خوانده را اجبار به انجام شرط نمایند و در صورت عدم امکان انجام آن شرط، حق فسخ ایجاد می‌شود که در پاسخ باید به استحضار برساند بنده تا این تاریخ متوجه این موضوع نشده‌ام که در خیار شرط می‌توان همانند شرط فعل اجبار مشروط‌علیه را درخواست نمود. در حالیکه شرط خیار مندرج در قراردادها، شرط فعل نیست تا بتوان چنین امری را تحلیل نمود؟! نکته‌ی بعد اینکه خوانده‌ی محترم صراحتاً اقرار نموده‌اند در جلسه‌ی مورد ادعای 5/10/1401 (پیشنهاد پانصد میلیون تومانی مورد ادعا توسط موکل) حضور نداشته‌اند و همسر ایشان حضور داشته‌اند. بنابراین بدلیل عدم حضور خوانده‌ی محترم در جلسه‌ی مذکور علیرغم انکار موکل نسبت به ادعای خوانده‌ی محترم، این جلسه هیچ‌گونه ارزش حقوقی ندارد و نکته دیگر اینکه مبالغ اعلامی خوانده محترم در صفحه‌ی اول لایحه‌ی خود مربوط به پیش‌توافق‌های اولیه است و مربوط به قرردادهای پیش‌فروش رسمی نیست و نکته‌ی بعدی اینکه خوانده‌ی محترم ادعا نموده‌اند تاییدیه‌ی مهندس ناظر بایستی به خوانده از سوی مهندس ناظر اعلام می‌گردید در پاسخ به استحضار می‌رساند اولاً در قراردادهای پیش‌فروش به هیچ وجه اعلام تاییدیه به خوانده‌ی محترم ذکر نشده است ثانیاً مگر خوانده‌ی محترم و موکل اینجانب با مهندس محترم ناظر رابطه‌ی قراردادی داشته‌اند تا مهندس ناظر ملزم به این کار باشند لازم به ذکر است حسب اقرار خوانده‌ی محترم ایشان از 12/9/1401 لغایت 24/9/1401 در خارج از کشور در مسافرت بوده‌اند که خود دلیل دیگری بر صحت عدم انجام تعهد از سوی خوانده می‌باشد.، مراتب بعدی لزوماً در لایحه‌ای مجدداً تقدیم حضور می‌گردد ظرف مدت یک هفته”

به‌علاوه، وکیل خوانده نیز در همان صورتمجلس مکتوب نمود که ظرف 3 روز لایحه‌ی خود را تقدیم خواهد کرد.

7- در لایحه‌ی تقدیمی وکیل خواهان به تاریخ 19/11/1401 استدلال‌هایی به شرح زیر ارائه شده است:

“1- خوانده در  بندهای 1 و 2 اظهارنامه‌های ارسالی قبول نموده است که تنها ملاک تشخیص اتمام مراحل ساخت، تاییدیه‌ی مهندس ناظر پروژه، آقای ******، می‌باشد ولی ادعای آن‌ها در جهت اعتراض به عدم ارائه‌ی تاییدیه از جانب مهندس ناظر مزبور است که در پاسخ به آن وکیل خوانده اظهار داشته است: اولاً، توافقی مبنی بر لزوم رسیدن تاییدیه‌ی ناظر به رویت خوانده وجود نداشته است، ثانیاً، طبق اظهار خواهان، خوانده همراه همسرشان در محل پروژه حضور یافته و مراحل پیشرفت کار و اتمام مرحله‌ی زیرسازی را مشاهده کرده‌اند و ارسال پیامک مورخ 30/8/1401 موید همین نکته است. ثالثاً، خوانده از مورخ 30/8/1401 جلسه یا درخواست یا تقاضایی جهت مشاهده‌ی تاییدیه‌ی مهندس ناظر نداشته است. به‌علاوه، از منطوق و حتی مفهوم موافق الفاظ و عبارات بکار رفته در متن پیامک‌های ارسالی خوانده به خواهان، از جمله اقرار ضمنی به تأیید مرحله‌ی زیرسازی در پیامک مورخ 30/8/1401 وخصوصاً جوابیه‌ی مورخ 24/9/1401 خوانده در جواب به پیامک مورخ 14/9/1401، نامبرده ضمن قبول تاخیر خود در پرداخت ثمن در موعد مقرر، به‌نوعی از تاخیر بوجود آمده نیز عذرخواهی نموده است؛ در حالیکه نامبرده می‌توانسته به‌جای سکوت و عذرخواهی، آنجاکه در مقام بیان بوده است، ایرادی در مورد عدم اتمام مرحله‌ی زیرسازی مطرح نماید.

2- در پاسخ به ادعای افزایش قیمت به‌علت سوء نیت خواهان، حق فسخ یک حق قانونی است که در نتیجه‌ی عدم ایفای تعهد خوانده برای خواهان ایجاد شده است و مذاکرات مورخ 5/10/1401 یک ماه پس از انشاء و اعلام فسخ قراردادها و در حد پیش‌مذاکره جهت فروش مجدد با شرایط جدید بوده است که البته به نتیجه‌ای نرسیده است. در خصوص ادعای احتمالی خوانده مبنی بر اسقاط عملی حق فسخ، مستند به ماده‌ی 245 قانون مدنی، اولاً، هیچ لفظ یا فعل موید فسخ توسط پیش‌فروشنده سر نزده است، ثانیاً، مذاکره یک ماه پس از اِعمال حق فسخ بوده و نمی‌تواند فسخ سابق را بلااثر کند، ثالثاً، عدم اعمال حق فسخ به‌دلیل وجود هیچ دلیل قانونی بر خلاف آن استصحاب می‌شود.

3- در خصوص تامین دلیل استنادی خوانده، اولاً گزارش مزبور تامین دلیل نبوده و صرفاً یک گزارش کارشناسی است. ثانیاً، این گزارش با توجه به ذکر عبارت “بخشی از لوله‌کشی آب و فاضلاب و گاز و تأسیسات برقی اجرا شده” متضمن دلالت التزامی بر اتمام مرحله‌ی زیرسازی تأسیسات است. ثالثاً، در گزارش مزبور هیچ اشاره‌ای به اتمام زیرسازی یا عدم آن نشده است. رابعاً، ملاک تشخیص مراحل پیشرفت پروژه، مهندس ناظر است و نه کارشناس دیگر. خامساً، گزارش تامین دلیل پیوست که در مورخ 18/10/1401 اخذ شده است متضمن تأیید انجام مرحله‌ی زیرسازی تأسیسات به‌تاریخ 1/9/1401 می‌باشد.

4- اظهارنامه‌های ارسالی، به‌علت اینکه از یکسو اتمام زیرسازی تأسیسات را نپذیرفته‌اند و از سوی دیگر برای پرداخت قسط اعلام آمادگی کرده‌اند، متضمن تناقض است… “

8- در بند 3-9 و 3-10 گزارش تامین دلیل ارائه شده توسط وکیل خواهان به تاریخ 18/10/1401 اشاره شده است که در پی بازدید کارشناس رسمی دادگستری در مورخ 12/10/1401 از پروژه، مرحله‌ی اول تأسیسات مکانیکی شامل لوله آب سرد و گرم، لوله‌کشی سیستم گرمایش (پکیج و شوفاژ)، لوله‌کشی سیستم سرمایش (کولرگازی و اسپیلت)، لوله کشی سیستم اطفاء حریق و لوله‌های جمع‌آوری فاضلاب و نیز تأسیسات برقی شامل لوله کشی برق و سیم‌های مربوطه در طبقه همکف اجرا شده است. همچنین، ذیل قسمت توضیحات صفحه‌ی 4 گزارش مربوطه بیان شده است که با توجه به مستندات ارائه شده توسط خواهان و میزان کارهای انجام شده تا تاریخ بازدید، کارشناس مزبور ادعای اتمام لوله کشی گاز در طبقات و تست آن‌ها در مورخ 27/8/1401 و اجرای کمی و کیفی (مرحله اول) تأسیسات مکانیکی در مورخ 2/9/1401 و اتمام پوشش‌گذاری بر لوله‌های تأسیسات در تاریخ 9/5/1401 را مقرون به صحت دانسته و زمان اتمام اجرای مرحله‌ی اول یا زیرسازی تأسیسات مکانیکی و لوله‌کشی گاز برای این ساختمان را مورخ 1/9/1401 تخمین زده است..

9- آقای **** (وکیل خوانده محترم) ضمن لایحه‌ی تقدیمی در تاریخ 22/11/1401 علاوه بر تأکید موکد بر دفاعیات سابق خود مبنی بر اسقاط کلیه‌ی خیارات به‌موجب شرط مندرج در بند 6-6 قرارداد ****93، تراضی طرفین بر جایگزینی وجه التزام با حق فسخ اسقاط شده در بند 7-6 قرارداد اخیرالذکر، لزوم توجه به هر چهار قرارداد به‌عنوان کل واحد، بی‌ارتباطی کامل قرارداد واگذاری 30 متر با قرارداد واگذاری 82 متر، اسقاط حق فسخ عملی توسط پیش‌فروشنده با حضور درجلسه‌ی مذاکره‌ی 5/10/1401، آمادگی موکل بر پرداخت کامل اقساط از تاریخ 24/9/1401 و نیز مبین بودن سوء نیت پیش‌فروشنده در طرح دعوای حاضر؛ اولاً، شرط فسخ معامله در صورت عدم پرداخت اقساط را از جنس شرط فعل (و نه خیار شرط) دانسته و دستورات مواد 237 و 239 قانون مدنی را بر آن حاکم دانسته است. ثانیاً، پیامک‌های سابق بر تاریخ 7/10/1401 را در راستای وصول اقساط دانسته و اولین پیامک انشائی فسخ را به تاریخ 7/10/1401 مرتبط دانسته و بر همین مبنا، استدلال نموده است که اسقاط حق فسخ با حضور در جلسه‌ی مذاکره و مطالبه‌ی پانصد میلیون تومانِ مازاد، مقدم بر انشای فسخِ فرضی بوده و عملاً حق فسخ مزبور پیش از اِنشاء، اسقاط گردیده است. ثالثاً، با توجه به قسمت آخر بند 6-6 قرارداد ****93، تأیید مراحل ساخت و اعلام آن با پیامک را بر عهده‌ی ناظر ساختمان دانسته و آن را غیرمحقق تلقی نموده است. رابعاً، با توجه به درج شرطی مبنی بر لازم‌الاتباع بودن قانون پیش‌فروش ساختمان مورخ 10/12/1389 و آیین‌نامه‌ی اجرایی آن مورخ 7/3/1393، ایشان بیان نموده‌اند که اگر خواهان ادعایی مبنی بر عدم پرداخت اقساط می‌داشت باید به دفتر اسناد رسمی شماره 36 مراجعه و پس از جری تشریفات مذکور در قانون مزبور، مستحق حق فسخ می‌گردید. خامساً، استدلال نموده‌اند که خواهان برای اثبات ادعای خویش باید لزوماً تاییدیه‌ی سایر مهندسین پروژه را نیز اخذ و این تاییدیه‌ها را به گواهی دفتر اسناد رسمی مزبور می‌رساند که به‌علت عدم رعایت این تشریفات، امر مزبور به اثبات نرسیده است.

10- وکیل محترم خواهان در لایحه‌ای دیگر به تاریخ 24/11/1401 که به آن 7 برگ پیوست شده، به موارد زیر اشاره نموده است:

الف- بر خلاف ادعای وکیل محترم خوانده، نص قرارداد مرحله‌ی دوم پرداخت را متناظر اتمام مرحله‌ی زیرسازیِ تأسیسات می‌داند، نه اتمام زیرسازی و تأسیسات؛ ب- شرط فسخ مذکور در انتهای بند 6-6 که قصور در پرداخت را موجد حق فسخ برای پیش‌فروشنده دانسته است، مخصص عامی است که قاعده‌ی عام اسقاط کلیه‌ی خیارات در ابتدای بند را تخصیص می‌زند و در این رابطه حکم خاص لازم‌الاتباع است؛ ج- بر اساس قاعده‌ی الجمع مهما امکن اولی، هر چهار قرارداد اصولاً لازم‌الاتباع است؛ د- قرارداد واگذاری متمم پیش‌فروش رسمی 30 متری مورخ 9/8/1401 به درخواست و اصرار خوانده محترم، به‌عنوان متمم قرارداد اصلی و به‌صورت مشاعی (جزئی از قرارداد اصلی پیش‌فروش) تنظیم شده است، زیرا 30 متر مذکور طبق پروانه‌ی ساختمانی پارکینگ همین واحد پیش‌خرید شده‌ی 82 متری می‌باشد؛ هـ- بر اساس بند 2 ماده‌ی 12 قرارداد پیش‌فروش متمم مورخ 9/8/1401 شرط شده است که اگر این قرارداد (30 متر) با معاذیر قانونی امکان اجرا و تحویل نداشته باشد، قرارداد کان‌لم‌یکن بوده و موکل موظف به پرداخت 250 میلیون تومان به خوانده می‌باشد. حال چون این 30 متر نیز به‌صورت مشاعی به پیش‌خریدار واگذار شده و تاکنون نیز از سوی شهرداری مورد موافقت قرار نگرفته است و به‌عنوان پارکینگ همین واحد 82 متری محسوب می‌گردد، این 30 متر نیز جزء لاینفک قرارداد اصلی می‌باشد؛ و- نهایتاً در تاریخ 14/9/1401 پیامک اعلام فسخ صریح و شفاف موکل، با تأکید بر اخذ تاییدیه‌ی مهندس ناظر و حتی مشاور املاک دال بر اتمام مرحله‌ی زیرسازی تأسیسات به خوانده انشاء، اعلام و ابلاغ شده است؛ ز- در خصوص انکار خوانده نسبت به پیامک مورخ 16 دسامبر که با شماره 0919 متعلق به موکل برای خوانده ارسال شده است، با توجه به پاسخ خوانده در 17 دسامبر که نخست اعلام نموده است: “فسخ مورد قبول اینجانب نمی‌باشد”، پاسخ خوانده را می‌توان صراحتاً بیانگر اطلاع از تعلق این شماره موبایل به پیش‌فروشنده دانست. به‌علاوه، موکل علاوه بر این پیامک‌ها، از طریق تلگرام نیز پیام‌های مزبور را برای خوانده ارسال نموده است؛ ح- در خصوص کلمه‌ی اعلام مندرج در انتهای بند 6-6، بر خلاف اظهار وکیل خوانده، این کلمه به جمله‌ی ماقبل خود عطف شده و اعلام مراحل باید توسط موکل به خوانده‌ی محترم انجام می‌شده، نه توسط مهندس ناظر. ضمناً عدم وجود رابطه‌ی قراردادی بین خوانده و مهندس ناظر نیز موید همین امر است که ایشان تکلیفی به انجام این کار نداشته است؛ ط- علاوه بر نامه‌ی اخذ تاییدیه از مهندس *****، موکل در همان زمان (1/9/1401) گواهی و تاییدیه‌ی مربوط به اتمام زیرسازیِ تأسیسات برق را از مهندس ناظر برق، آقای مهندس ****، نیز اخذ نموده است که به پیوست ارائه شده است. همچنین، فاکتور پیوستی شماره 4336 موید اتمام مرحله‌ی لوله کشی گاز و آتش‌نشانی و تست آن می‌باشد؛ ی- ماده‌ی 12 قانون پیش‌فروش ساختمان که توسط وکیل محترم خوانده مورد استناد قرار گرفته است، شرطی در ابتدای جمله دارد که آن را منوط به عدم پیشرفت عملیات ساختمانی، متناسب با مفاد قرارداد نموده است. همچنین، تاییدیه و گواهی دفتر اسناد رسمی مربوط به پایان و اتمام عملیات ساختمانی است و هیچ ارتباطی با مرحله‌ی اتمام زیرسازی تأسیسات ندارد.

11- در مورخ 30/11/1401، لایحه‌ای از جانب وکیل خوانده (جناب آقای ****) دریافت گردید که علاوه بر تأکید بر دفاعیات قبلی، حاوی نکات جدیدی نیز بود که تلخیص مهم‌ترین آن‌ها ذیلاً ذکر می‌گردد:

الف- ادعای اینکه 30 متر مورد معامله، پارکینگ واحد 82 متری بوده و به شکل مشاعی و جزئی از قرارداد اصلی تنظیم شده، بر خلاف واقعیت خارجی موجود است، چرا که در حال حاضر پارکینگ کل مجموعه به‌وسیله‌ی رمپ در طبقه‌ی منهای دو و منهای یک می‌باشد و در مجاورت واحد 82 متری مزبور، هیچ فضایی برای پارکینگ وجود ندارد؛ ب- در هیچ کجای قرارداد مبلغ 250 میلیون تومان خسارت عدم تحویل واحد 30 متری ذکر نشده و این مورد نیز بر خلاف واقعیت خارجی می‌باشد؛ ج- متن پیامک مورخ 7/10/1401، اولاً متضمن اقرار به اعطای مهلت جهت انجام تعهد است، ثانیاً، عبارت “بدینوسیله فسخ می‌نمایم” موید فسخ در همین تاریخ است و ثالثاً، موید انحلال عقد از تاریخ 7/10/1401 به بعد است؛ د- در قرارداد تصریح شده است که اعلام توسط ناظر انجام می‌شود و ناظر نیز حسب مواد قانون پیش‌فروش ساختمان، وظیفه‌ی قانونی بر اعلام مزبور دارد. هـ- عبارت “قصور در پرداخت‌ها” که در متن شرط 6-6 قرارداد ذکر شده است، نشان از توافق طرفین بر امری خلاف شروط عادی دارد که به صرف عدم پرداخت، دیگری را مستحق فسخ می‌داند و بر اساس این شرط، قصور پیش‌خریدار در عدم پرداخت باید اثبات گردد؛ و- رعایت تشریفات قانون پیش‌فروش ساختمان جهت استحقاق حق فسخ ضروری بوده است.

12- آخرین لایحه‌ی وکیل محترم خواهان مربوط به تاریخ 1/12/1401 است که علاوه بر تأکید بر ادعاهای سابق، بر لزوم توجه به آخرین اراده‌ی متعاملین، که همان قراردادهای رسمی تنظیمی در دفتر اسناد رسمی بوده است و نیز تاکیدی بودن پیامک مورخ 7/10/1401 بر اعلام فسخ مورخ 25/9/1401 و نیز تکمیلی (و نه آمره بودن) قانون پیش‌فروش ساختمان، با توجه به مشروح مذاکرات شورای نگهبان مورخ 5/2/1390 اشاره داشته است.

13- لایحه‌ی تبادل شده‌ی پایانی نیز مربوط به وکیل محترم خوانده (آقای ****) به تاریخ 2/2/1401 است که به‌موجب آن، باز هم بر دفاعیات اصلی سابق تأکید شده و به‌علاوه، برخلاف ادعای وکیل محترم خواهان، قانون پیش‌فروش ساختمان را حمایتی، تکلیفی و آمره دانسته و دستورات قانونگذار در قانون اخیرالذکر را اجباری تلقی کرده است. به‌علاوه، نامبرده اظهار داشته است که وفق بند 11 ماده‌ی 2 قرارداد فیمابین، طرفین احکام قانون پیش‌فروش ساختمان را بر رابطه‌ی خود حاکم ساخته و همین امر، به‌منزله‌ی اشتراط این بندهای قانونی در قرارداد فیمابین است.

14- در خصوص تقاضای استماع شهادت شهود توسط وکیل محترم خوانده در صفحه‌ی 5 لایحه‌ی مورخ 18/11/1401، نظر به اینکه وکیل خواهان محترم در جلسه‌ی رسیدگی به امر مزبور اقرار نموده‌اند، داور نیازی به استماع شهادت شهود نمی‌بیند. لیکن با توجه به تردیدهای ضمنی وکیل محترم خوانده در صحت و اصالت تاییدیه‌های مکتوب مهندسین ناظر پروژه، در ساعت 17:30 مورخ 17/12/1401، با آقایان ******* و ***** انجام شد که هر دو نفر ضمن تاکید بر سرعت بسیار بالای انجام پروژه، اصالت تاییدیه‌های ارائه شده توسط خواهان را تصدیق نموده و بر اتمام زیرسازیِ تاسیسات در ابتدای آذرماه 1401 صحّه گذاشتند. مراتب در صورتمجلس ممضی به امضای داور ثبت و ضبط گردید.

بخش سوم- رأی داوری:

داور مرضی‌الطرفین با استعانت از خداوند متعال و پس از حصول اطمینان از  اینکه طرفین بطور کافی از ادعاها، استدلال‌ها، ادله و دفاعیات طرف مقابل مطلع گردیده و فرصت کامل و کافی جهت تدارک دفاع و بیان استدلال‌ها و ادله‌ی خود داشته‌اند، با اعلام ختم رسیدگی به شرح زیر نسبت به خواسته‌های خواهان اتخاذ تصمیم نمود.

1- در خصوص خواسته‌ی صدور حکم به تأیید و تنفیذ اعلام فسخ پیش‌توافقنامه‌ی اولیه‌ی پیش‌فروش عادی 58151 مورخ 12/7/1401 مشاور املاک *** مشهد و پیش‌فروش رسمی به شماره ****93 مورخ 19/7/1401 دفتر اسناد رسمی ** مشهد [یک واحد آپارتمان واقع در طبقه همکف به مساحت 82 مترمربع]:

– استدلال خواهان: خواهان معتقد است حسب بند 2 ماده‌ی 6-6 سند رسمی قرارداد پیش‌فروش ساختمان به شماره‌ی ****93 مورخ 19/7/1401، در صورت تاخیر پیش‌خریدار در پرداخت هر یک از اقساط ثمن قرارداد، پیش‌فروشنده حق فسخ داشته و اِعمال حق فسخ، به‌موجب پیامک بوده است. همچنین نظر به اینکه وفق بند 2 ماده‌ی 3 قرارداد اخیرالذکر، به عنوان اراده‌ی لاحق طرفین که در قالب سند رسمی مکتوب گردیده است، پیش‌خریدار متعهد به پرداخت مبلغ یک میلیارد تومان پس از اتمام مرحله‌ی زیرسازیِ تأسیسات (وفق تأیید مهندس ناظر پروژه) بوده و ‌پیش‌خریدار، علیرغم اخطارهای پیامکی متعدد از سوی ‌پیش‌فروشنده، اقدام به واریز مبلغ مزبور ننموده است، بر همین مبنا، خواهان در مورخ 25/9/1401 اقدام به انشای فسخ قرارداد فیمابین از طریق ارسال پیامک نموده و با توجه به پیامک‌های بعدی خوانده، خواهان مجدداً در تاریخ 7/10/1401 بر اِنشا و اِعمال فسخ مزبور تأکید کرده است.

– استدلال خوانده: خوانده در مقابل دعوای خواهان، دفاع نموده است که: (الف) بر اساس قاعده‌ی الجمع مهما امکن اولی من الطرح، مفاد تمام قراردادهای فیمابین باید به شکل جمعی و به مثابه‌ی یک کلَّ واحد مورد نظر قرار گرفته و بر همین اساس، ماحصل جمع قراردادهای عادی و رسمی در خصوص آپارتمان 82 متر مربعی آن است که اجل قسط دوم قرارداد، پایان زیرسازی و تأسیسات (و نه پایانِ زیرسازیِ تأسیسات) بوده و «واو عطف» مزبور تسامحاً از قلم افتاده است و مفاد قرارداد عادی اول، بر این امر تأکید دارد. (ب) حسب گزارش تامین دلیل اخذ شده توسط موکل، اجرای زیرسازی و تأسیسات ملک مزبور در تاریخی که پیش‌فروشنده مطالبه‌ی پرداخت قسط دوم را داشته است، به پایان نرسیده که ‌پیش‌فروشنده امکان مطالبه‌ی قسط دوم را داشته باشد. (ج) حسب مندرجات بند 6-6 قرارداد رسمی فیمابین، مهندس ناظر باید تأیید مراحل ساخت (از جمله مرحله‌ی دوم را) از طریق پیامک به موکل اعلام می‌کرده است، نه اینکه ‌پیش‌فروشنده اقدام به اطلاع‌رسانی آن نماید و از این جهت، این شرط نیز محقق نشده است. (د) مهندس **** که علی‌الظاهر تاییدیه‌ی مرحله‌ی زیرسازیِ تأسیسات را داده است، تنها یکی از مهندسین ناظر پروژه است و ضرورتاً پیش‌فروشنده باید از سایر مهندسین ناظر پروژه نیز اخذ تاییدیه می‌کرده که این مهم را انجام نداده است. (هـ) حسب بند 1 ذیل ماده‌ی 4 قرارداد رسمی مزبور، طرفین مکلف به رعایت تمامی مقررات مندرج در قانون و آیین‌نامه‌ی مربوط به پیش‌فروش ساختمان بوده و متعهد به اجرای آن شده‌اند، حال آنکه قانون و آیین‌نامه‌ی پیش‌فروش ساختمان که یک قانون حمایتی، تکلیفی و آمره تلقی می‌گردد، دارای تشریفات خاصی برای تأیید مراحل ساخت، مطالبه‌ی اقساط ثمن و فسخ قرارداد است که این تشریفات توسط پیش‌فروشنده به انجام نرسیده است. (و) بر اساس بند 6-6 قرارداد رسمی شماره‌ی ****93، طرفین کلیه‌ی خیارات خود را ساقط نموده‌اند و از این جمله، خیار فسخ ادعایی ناشی از نقض شرط فعل پرداخت ثمن بوده است که آن هم اسقاط شده است. (ز) بر اساس  بند 7-6 همان قرارداد، طرفین همان خیار اسقاط شده را نیز با خسارت تاخیر 50.000.000 ریالی جایگزین کرده‌اند. (ح) حسب مواد 237 و 239 قانون مدنی، در پی هرگونه نقض شرط فعل، مشروط‌له باید نخست اجبار متعهد را از محکمه مطالبه نموده، سپس به هزینه‌ی متعهد آن را به انجام رسانده و در صورت عدم حصول نتیجه، در نهایت برخوردار از حق فسخ خواهد بود. (ط) موکله حسب اظهارنامه‌ها و پیامک‌های متعدد، صراحتاً آمادگی خود را برای پرداخت قسط دوم ثمن اعلام نموده و پرینت بانکی حاکی از وجود موجودی در حساب خود را ارائه و حتی مبلغ متنازع‌فیه را نیز نزد صندوق دادگستری تودیع کرده است. (ی) با توجه به ارسال پیامک مورخ 25/9/1401 از شماره تلفن ناشناس، متن صریح پیامک مورخ 7/10/1401 و حضور پیش‌فروشنده در جلسه‌ی مورخ 5/10/1401 و مطالبه‌ی مبلغ 500 میلیون تومانِ مازاد، پیش‌فروشنده حق فسخ خود را به‌نحو عملی وفق ماده‌ی 245 قانون مدنی اسقاط کرده و اِنشاء فسخ در مورخ 7/10/1401 عملاً بی‌معنی بوده است. (ک) با توجه به ذکر واژه‌ی قصور در ذیل بند 6-6 قرارداد رسمی مورخ 19/7/1401، طرفین بر قیدی فراتر از عدم پرداخت اقساط جهت تعلق حق فسخ به پیش‌فروشنده نظر داشته و اثبات قصورِ پیش‌خریدار در عدم پرداخت قسط ثمن نیز امری است که توسط پیش‌فروشنده اثبات نشده و از این جهت نیز تعلق حق فسخ به وی محل اشکال است.

– نظر داور: با توجه به استدلال‌های طرفین دعوا و وکلای آن‌ها:

(الف) در مورد حکومت قانون پیش‌فروش ساختمان و آیین‌نامه‌ی آن بر قرارداد، مستند به نص قانون و آیین‌نامه‌ی مزبور و نظرات استدلالی شورای نگهبان[1]، نظر داور بر آن است که لااقل احکام مندرج در مواد 6، 7، 8 و تبصره آن، 9، 11، 12، 14، 16 و 20 قانون پیش‌فروش ساختمان دارای ماهیتی تکمیلی بوده و طرفین در توافق بر خلاف آن آزاد هستند. در خصوص استدلال وکیل محترم خوانده مبنی بر اینکه بر اساس بند 1 ماده‌ی 5 قرارداد رسمی ****93، تمام تعهدات قانون پیش‌فروش ساختمان و آیین‌نامه‌ی آن در قرارداد رسمی مزبور وارد شده است، اولاً، از نظر داور اشاره‌ی کلی به تمامی تعهدات قانون نمی‌تواند شرط «تصریح» در قرارداد که در صدر ماده‌ی 2[2] بدان اشاره شده است را تامین نماید، ثانیاً، اشاره‌ی کلی بند 1 ماده‌ی 5 قرارداد مذکور را نمی‌توان به اندازه‌ی کافی موجد علم و قصد برای قرار گرفتن در دایره‌ی تراضی طرفین دانسته و قصد طرفین بر التزام خود به تمام تعهدات مذکور را استنباط نمود، ثالثاً، حسب وحدت ملاک از تبصره‌ی 1 ماده‌ی 35 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب [3]1379، حتی ذکر شماره ماده در قراردادها را نمی‌توان به منزله‌ی «تصریح» تلقی نمود، رابعاً، حتی بر فرض پذیرش استدلال وکیل محترم خوانده مبنی بر قرار گرفتن قصد متعاملین بر التزام به تمام مقررات مندرج در قانون مذکور و آیین‌نامه‌ی آن، با توجه به اینکه بند مزبور قبل از بند 2 ذیل بند 7-6 ذکر شده است، باید یا بند 2 ذیل بند 7-6 را ناسخ بند 1 ماده‌ی 5 بدانیم و یا اینکه به حکم قاعده‌ی فقهی «الجمع مهما امکن اولی من الطرح» آن را مخصص منفصل تلقی نماییم که در هر دو حالت، تردیدی در اعتبار بند 2 ذیل بند 7-6 پدید نخواهد آمد. با توجه به استدلال‌های مطروحه، نظر داور بر آن است که بند 1 ماده‌ی 5 قرارداد رسمی مورخ ****93 و اصل قانون و آیین‌نامه‌ی پیش‌فروش ساختمان، نمی‌تواند خللی بر اعتبار بند 2 ذیل بند 7-6 قرارداد رسمی مزبور وارد نماید.

(ب) در خصوص دفاع خوانده مبنی بر تکلیف بلاانجامِ مهندس ناظر بر «اعلام» مراحل پیشرفت فیزیکی کار به پیش‌خریدار، نظر به اینکه اولاً، آنچه در قراردادها مورد توافق طرفین قرار گرفته است «تأیید» ناظر است که لفظ مزبور فی‌نفسه دلالت بر لزوم اطلاع‌رسانی و اعلام ندارد، ثانیاً، استدلال مستحکم و دلیل قانع‌کننده‌ای مبنی بر تکلیف قانونی یا قراردادیِ مهندس ناظر بر اعلام مراحل ساخت به پیش‌خریدار ارائه نشده است و ثالثاً، آگاهی متعارفِ پیش‌خریدار از پیشرفت فیزیکی پروژه، از طریق پیامک‌های واصل شده به پیش‌خریدار تحصیل شده است و رابعاً، ظاهر تعاملات کتبی سابق متعاملین و عبارت مندرج در بند الحاقی ذیل بند 4-5- قرارداد عادی 58151[4] و بند 2 ماده‌ی 3 قرارداد رسمی ****93[5] و بند 2 ذیل بند 7-6 قرارداد اخیرالذکر^[6] و علامت نگارشی نقطه (.) فیمابین کلمه‌ی “می‌باشد” و “مراحل” در انتهای بند 7-6^[7] که نشان از عدم پیوستگی دو جمله‌ی مزبور دارد، همگی حکایت از تراضی طرفین بر کفایت اطلاع‌رسانی با پیامک توسط پیش‌فروشنده دارد، لهذا دفاع وکیل خوانده در این خصوص، محکوم به رد بوده و از نظر داور، تأیید ناظر و اعلام پیامکی پیش‌فروشنده برای التزام پیش‌خریدار به پرداخت اقساط ثمن کافی بوده که این امر نیز فی‌الواقع محقق شده است.

(ج) در خصوص دفاع خوانده مبنی بر اسقاط کلیه‌ی خیارات وفق بند 6-6 و تعیین خسارت برای تاخیر در اجرای تعهد توسط پیش‌خریدار (وفق بند 6-7) به جایگزینی حق فسخ ناشی از تاخیر در پرداخت، نظر داور آن است که با توجه به قاعده‌ی فقهی «الجمع مهما امکن اولی من‌الطرح»، بر مبنای بنای عقلاً و رفتار افراد متعارف[8] و نیز با توجه به اصول لفظیِ تفسیر که خاصَّ لاحق (جعل شرط خیارِ فسخ ناشی از نقض شرط فعل) را مخصص عامَّ سابق (اسقاط کلیه‌ی خیارات) می‌داند، باید تفسیر به نحوی انجام پذیرد که هر سه شرط مزبور جمع گردد و از جمع سه شرط مزبور نیز چنین برداشت می‌گردد که کلیه‌ی خیارات فسخ، به استثنای خیار تدلیس و خیار ناشی از عدم انجام تعهدِ به پرداخت‌های مشخص و معین شده در قرارداد، اسقاط شده است و در مورد سایر تعهدات (به جز تعهد به پرداخت‌های مشخص و معین شده)، وجه التزامِ تعیینی به عنوان خسارت تاخیر در انجام تعهد نیز کماکان پابرجاست.

(د) با توجه به اینکه اقساط دوم و سوم تعیینی در قرارداد عادی شماره‌ی 58151 (“2- پایان و اتمام سفیدکاری و کلید و پریز یک قسط 3- شروع سفیدکاری یک قسط”) با اقساط تعیینی در قرارداد رسمی شماره‌ی ****93 (“ده میلیارد ریال اتمام زیرسازی تأسیسات و ده میلیارد ریال انجام گچ‌کاری”) دارای تناقض است، توافق لاحق، ناسخ توافق سابق محسوب شده و اراده‌ی نهایی طرفین، پرداخت ده میلیارد ریال در زمان اتمام زیرسازیِ تأسیسات و ده میلیارد ریال در زمان انجام گچ‌کاری تفسیر می‌گردد.

(هـ) در مورد زمان انشاء فسخ توسط پیش‌فروشنده، اولاً، از نظر داور عبارت «… لذا بدینوسیله قرارداد مذکور از سوی اینجانب فسخ و به شما اعلام می‌گردد.» از صراحت کافی جهت انشای فسخ برخوردار بوده و هرگونه بازگشت به مذاکره، چانی‌زنی برای دریافت مبلغِ مازاد و تعیین تاریخ لاحق برای اِعلام فسخ یا خاتمه‌ی تعهدات توسط پیش‌فروشنده (متن پیامک 7/10/1401) بلااثر و بلااعتبار است. ثانیاً، ادعای خوانده در متن پیامک مورخ 26/9/1401 ساعت 6:00 مبنی بر عدم شناسایی شماره موبایل *****0919 مردود است، چراکه پیامک ارسالی پیش‌خریدار به پیش‌فروشنده در ساعت 5:56 همان روز مبنی بر عدم پذیرش فسخ، حکایت از شناخته بودن شماره موبایل مذکور برای خوانده دارد.

(و) در خصوص ایراد وکیل محترم خوانده مبنی بر لزوم اخذ تاییدیه از تمام مهندسین ناظر ساختمان، با توجه به استفاده از لفظ مفرد «مهندس ناظر» به جای لفظ جمع «مهندسین ناظر» و تعریف مهندس ناظر در ماده‌ی 1 آیین نامه اجرایی قانون پیش فروش ساختمان، داور معتقد است اخذ نظر هر کدام از مهندسین ناظرِ مرتبط با امر تأسیسات (از جمله ******و*****) به‌عنوان تاییدیه‌ی پیشرفت فیزیکی کافی بوده و عدم مراجعه‌ی پیش‌خریدار به هیچکدام از سایر مهندسین ناظر و نیز پرداخت قسط اول پیشرفت فیزیکی پروژه با همین روالِ اخذ تاییدیه و نیز عدم اعتراض صریح به مراتب اخذ تاییدیه از مهندس ناظر مزبور و نیز متن پیامک مورخ 24/9/1401 مبنی بر آماده کردن هر دو قسط، نشان از مورد پذیرش بودن تاییدیه‌ی اخیرالذکر دارد.

(ز) در مورد استدلال وکیل محترم خوانده به لزوم رعایت مراحل مندرج در مواد 237 و 239 قانون مدنی، پر واضح است که وقتی در قرارداد مطابق با ماده‌ی 444 قانون مدنی جعل خیار تخلف از شرط می‌شود، رعایت مراحل اجبار به اجرای عین تعهد، خروج موضوعی از بحث داشته و قابل استناد نخواهد بود.

(ح) در خصوص استناد وکیل خوانده‌ی محترم به آمادگی پرداخت موکل ایشان حسب اظهارنامه‌ها و پیامک‌های متعدد و استناد به پرینت بانکی حاکی از وجود موجودی در حساب خود و سپردن مبلغ متنازع‌فیه نزد صندوق دادگستری، با توجه به تقدم زمانی اِنشاء حق فسخ، امور مزبور صرفاً نوش‌دارویی پس از مرگ سهراب بوده است که طبیعتاً بلااثر است.

(ط) استدلال دیگر وکیل خوانده نیز در تأکید بر ذکر واژه‌ی قصور در ذیل بند 6-6 قرارداد رسمی مورخ 19/7/1401 و تفسیر اراده‌ی طرفین بر قیدی فراتر از عدم پرداخت اقساط جهت تعلق حق فسخ به پیش‌فروشنده، از جهت داور مورد قبول نمی‌باشد، زیرا عدم پرداخت قسط ثمن فی‌نفسه متضمن قصور است و با توجه به اصل عدم زیاده، در مقام تردید بر ورود جزء دیگر به مفهوم یا شرط، اصلِ عدم جاری شده و به حد متیقن باید کفایت نمود.

با توجه به تمام استدلال‌های ارائه شده در بالا، داور خواسته‌ی اول خواهان مبنی بر صدور حکم به تأیید و تنفیذ اعلام فسخ پیش‌توافقنامه‌ی اولیه‌ی پیش‌فروش عادی 58151 مورخ 12/7/1401 مشاور املاک **** مشهد و پیش‌فروش رسمی به شماره ****93 مورخ 19/7/1401 دفتر اسناد رسمی ** مشهد [یک واحد آپارتمان واقع در طبقه همکف به مساحت 82 مترمربع] را وارد دانسته و زمان انشاء فسخ را ساعت 23:07 مورخ 25/9/1401 اعلام نمود.

2- در خصوص خواسته‌ی صدور حکم به تأیید و تنفیذ اعلام فسخ پیش‌توافقنامه‌ی اولیه‌ی پیش‌فروش عادی 58155 مورخ 2/8/1401 مشاور املاک **** مشهد و متمم پیش‌فروش رسمی به شماره ****98 مورخ 9/8/1401 دفتر اسناد رسمی ** مشهد [30 مترمربع مشاع از یک واحد آپارتمان واقع در طبقه همکف]:

– استدلال خواهان: آقای **** (وکیل خواهان) علاوه بر سایر ادله و استدلال‌هایی که در بررسی خواسته‌ی قبلی بدان‌ها اشاره شد، در خصوص این خواسته اظهار داشته است که موضوع قرارداد عادی و رسمی دوم، 30 متر پارکینگ است که به اصرار خوانده، به همان 82 متر اصلی الحاق گردیده و عملاً جزء لاینفک قرارداد پیش‌فروش اصلی می‌باشد و چون این 30 متر عملاً فاقد راه عبور می‌باشد و امکان صدور سند رسمی مجزا برای آن وجود ندارد و تاکنون شهرداری هم با تبدیل پارکینگ به واحد آپارتمانی موافقت نکرده است، در صورت فسخ قرارداد اصلی، قرارداد متمم غیر قابل انفکاک بوده و آن هم باید منحل شود. ضمناً بر اساس بند 2 ماده‌ی 12 قرارداد پیش‌فروش متمم مورخ 9/8/1401 شرط شده است که اگر این قرارداد (30 متر) با معاذیر قانونی، امکان اجرا و تحویل نداشته باشد، قرارداد کان‌لم‌یکن بوده و موکل موظف به پرداخت 250 میلیون تومان خسارت به خوانده می‌باشد.

– استدلال خوانده: در مقابل استدلال‌های خواهان، علاوه بر استدلال‌های مطروحه در بررسی خواسته‌ی پیشین خواهان، خوانده قویاً اظهار داشته است که قرارداد مزبور، قراردادی علیحده محسوب شده و ثمن معامله کاملاً پرداخت شده است و ادعای اینکه 30 متر مورد معامله، پارکینگ واحد 82 متری بوده و به شکل مشاعی و جزئی از قرارداد اصلی تنظیم شده، بر خلاف واقعیت خارجی موجود است، چرا که در حال حاضر پارکینگ کل مجموعه به‌وسیله‌ی رمپ در طبقه‌ی منهای دو و منهای یک می‌باشد و در مجاورت واحد 82 متری مزبور، هیچ فضایی برای پارکینگ وجود ندارد.

– نظر داور: نظر به تفاوت قیمت جدی ثمن هر مترمربع از مورد معامله در قرارداد رسمی اول و دوم[9]، متن دست‌نویس انتهای ماده‌ی 2[10]، توضیحات دستنویس اضافه شده در انتهای ماده‌ی 5[11] و مندرجات قسمت توضیحات انتهایی[12] همگی در قرارداد عادی 58155 و نیز پاراگراف انتهایی قرارداد رسمی ****98[13] داور اراده‌ی طرفین از انعقاد قراردادهای عادی و رسمی ثانویه را منطبق با بند 1 ماده‌ی 292 قانون مدنی و تبدیل تعهد به اعتبار تبدیل جزئی از موضوع قرارداد (تبدیل تعهد به تحویل پارکینگ واحد 82 متری در طبقه‌ی همکف به تعهد معلق به موافقت شهرداری به تحویل 30 متر آپارتمان مشاعی همراه با یک پارکینگ در طبقه‌ی منهای 2 روبروی رمپ) تفسیر نمود. با این توضیح، اولاً، علیرغم ارتباط قراردادهای پیش‌فروش 82 متر و 30 متر با یکدیگر، این دو قرارداد ذاتاً و اصولاً دو قرارداد مستقل از هم محسوب می‌شوند که انحلال هر کدام، اصولاً خدشه‌ای به اعتبار قرارداد دیگر وارد نمی‌آورد. ثانیاً، استدلال وکیل محترم خواهان بر اینکه هنوز مجوزی برای احداث 30 متر در واحد همکف صادر نشده و ممکن است هرگز مجوزی برای بنای مزبور ارائه مورد پذیرش نیست، چراکه تا وقتی این احتمال محقق نشده، قرارداد معتبر بوده و بنابر اصل لزوم، طرفین ملتزم به انجام تعهدات خود می‌باشند و ایضاً، فرض مزبور در قالب انفساخ قابل بررسی است نه فسخ. ثالثاً، استدلال دیگر وکیل خواهان مبنی بر اینکه 30 متر مشاع (موضوع قرارداد دوم) محل عبور مجزا، قابلیت تفکیک و قابلیت صدور سند مجزا ندارد نیز مورد پذیرش داور نیست، چراکه در صورت وجود این فروض نیز مالکیت پیش‌فروشنده (که پس از فسخ قرارداد اول مالک 82 متر شده است) با مالکیت پیش‌خریدار (که بر اساس قرارداد دوم مالک 30 متر مشاعی شده است) از نوع مالکیت مشاعی در آپارتمانی به مساحت حدودی 112 متر خواهد بود و طرفین می‌توانند یا بر شراکت مدنی خود در آن تراضی نموده و یا جهت تقسیم آن اقدام نمایند. رابعاً، خدشه به اعتبار قرارداد دوم به عنوان یک قرارداد مستقل، نیازمند سببی قانونی یا قراردادی است که با توجه به سقوط عوارض و تعهدات عقود سابق در تبدیل تعهد[14] و بالنتیجه عدم سرایت حق فسخ قرارداد 82 متر به قرارداد 30 متر، سبب مناسبی برای فسخ توسط خواهان ارائه نشده است.

با توجه به توضیحات بالا، داور در خصوص خواسته‌ی دوم خواهان مبنی بر صدور حکم به تأیید و تنفیذ اعلام فسخ پیش‌توافقنامه‌ی اولیه‌ی پیش‌فروش عادی 58155 مورخ 2/8/1401 مشاور املاک **** مشهد و پیش‌فروش رسمی به شماره ****98 مورخ 9/8/1401 دفتر اسناد رسمی ** مشهد [30 متر مشاعی از یک واحد آپارتمان واقع در طبقه همکف] حکم به بی‌حقی صادر نمود.

3- در خصوص خواسته‌ی محکومیت خوانده به پرداخت هزینه‌ها و خسارات دادرسی و حق‌الوکاله:

نظر به اختیار تفویضی به داور در بندهای 6.2 و 7.2 قرارنامه‌ی داوری مورخ 19/11/1401 مبنی بر تعیین مسئول نهایی پرداخت حق‌الزحمه‌ی داوری و سایر هزینه‌های دادرسی و خسارات و ضرر و زیان های وارده، با توجه به محکومیت خوانده در خواسته‌ی اول و بی‌حقی خواهان در خواسته‌ی دوم، بر اساس قواعد عام مسئولیت مدنی و وفق فرمول زیر، خوانده به پرداخت 85.7 درصد از حق‌الزحمه‌ی داوری معادل ******* تومان و نیز 85.7 درصد از حق‌الوکاله‌ی وکیل خواهان معادل ******* تومان در وجه خواهان محکوم گردید.

نویسنده‌ی خلاصه رای: زهرا داودی